▲馬英九出面回應二審逆轉的有罪判決，表示中華民國總統職權行使不該受限制，一定會上訴。（圖／記者屠惠剛攝）
前總統馬英九於2013年「九月政爭」期間，因違反《通訊保障及監察法》（以下簡稱《通保法》）的洩密與教唆洩密罪，經北檢起訴於第一審判決無罪後，第二審法院改判有罪。如此的逆轉，未必出人意料，卻也暴露出台灣司法如月亮陰晴圓缺不一定的老問題。
馬前總統於「九月政爭」期間所涉及的洩密情事，剛爆發時，立委柯建銘即先行自訴當年9月1日的教唆洩密罪與9月11日的加重誹謗罪，並為台北地院所受理，經第一、二審法院以已洩之密不算機密，皆判決無罪後確定。至於馬前總統所涉其他部分，柯立委則向北檢為告發，並於前年起訴於台北地院。
於北檢起訴馬前總統叫前檢察總長黃世銘向前行政院長江宜樺報告，以及親自向江宜樺、羅智強前副秘書長說明王金平前院長關說之事，台北地院就前者所涉及的教唆洩密部分，以罪證不足判決無罪；而就後者之部分，雖不否定成立洩漏機密罪，卻以憲法第44條，即總統的院際調解權來阻卻違法，致判決無罪。
由於憲法第44條的院際調解權，不僅法條規範模糊，更像是種政治權力，可否用以為刑事不法的阻卻事由，實有相當大的疑問。惟第一審法院在承認此憲法條文對於調解方式仍屬空白下，竟仍以之為阻卻違法之理由，引發軒然大波。
此案來到了高等法院，對於教唆洩密仍以罪證不足判無罪，此部分就因此確定。至於洩密部分，被告在第一審判決的加持下，持續以院際調解權為答辯之理由，但第二審判決雖不否認以院際調解權來阻卻違法，卻以本案發生時點，並未有院際爭議，致無院際調解權之適用，而來判決被告有罪。
原本，馬前總統所涉的《通保法》第27條第1項的洩密罪，法定刑為三年以下有期徒刑，屬於《刑事訴訟法》第376條不得上訴第三審之案件，本案就會因此終結。惟於大法官釋字第752號解釋裡，認為此等一審無罪、二審有罪之情況，剝奪被告之救濟權，故宣告違憲，致使立法院於去年底修法放寬上訴第三審之限制。故依據現行的《刑事訴訟法》第376條第1項但書，馬前總統目前就算被判有罪，仍可上訴第三審為救濟。
而馬前總統的另一個利多，即是因法條僅允許被告有此權利，檢察官對有罪部分就不能上訴，而依《刑事訴訟法》第370條第1項的不利益變更禁止，將來就算判有罪，也不能判得比4個月重。
此外，由於第一、二審的落差太大，按照往例，最高法院一定會撤銷發回，致交由高等法院的另一庭處理。只是依《刑事訴訟法》第376條第2項，經發回所為的更審判決，無論結果為何，皆不得上訴，就必然確定，致使被告須全力一擊。這也代表，此案真正的決戰場是在更一審，未來的承審法庭就得承受庭內、庭外的極大壓力。而此案，不論是以有罪或無罪為終，司法威信肯定都將處於懸崖邊上。
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●吳景欽，真理大學法律系專任副教授、馬偕醫學院兼任副教授、台灣永社理事、台灣陪審團協會理事，著有：《法官應該我來當》、《國民參與刑事審判制度》。以上言論不代表本報立場。88論壇歡迎更多聲音與討論，來稿請寄editor88@ettoday.net
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