▲近日傳出張益贍、蔡宜芳不倫戀，到底通姦處罰的行為跟對象是誰？大法官將於3月31日針對通姦罪是否違憲進行憲法法庭辯論。（組合圖／翻攝自張益贍臉書、記者徐斌慎攝）
近期，政壇或娛樂圈都有公眾人物出軌的通姦事件鬧上新聞版面，到底通姦處罰的行為跟對象是誰？國家有沒有必要用刑法處罰通姦行為呢？對此，大法官將於3月31日針對通姦罪是否違憲的問題，開啟憲法法庭為言詞辯論，希望讓這長久的爭議獲得解決。
而事實上，早在2002年的大法官釋字第554號即做出通姦罪不違憲的解釋，只是其中以婚姻倫常、各國國情不同等為正當化基礎，恐已有所脫節，故大法官再次解釋就有其必要。尤其在通姦罪存在下所此衍生的爭議，恐不限於婚姻維持與否的糾紛而已。
刑法第239條「通姦、相姦者可處一年以下有期徒刑」，法定刑並不重，只是條文的「姦淫」如何解釋，卻一直成為問題。在1999年的刑法修正前，對於「姦淫」的定義並無明文，而是由司法者來自行解釋，實務就出現「所謂姦淫，僅限於婚姻關係之外，且指的是男對女的性器官接合行為」。因此，1999年前的強姦罪，不僅於男對男、女對女，甚至於夫妻之間，皆無適用之餘地。若有某男強制對某女或某男的雞姦行為，也不能適用強姦罪，而僅適用刑責較輕的強制猥褻罪。凡此解釋，實讓人無法理解，也才有1999年的修法，將強姦罪改成強制性交罪，並於刑法第10條第5項為定義，即無論性別，只要以性器或器物進入他人性器、口腔、肛門等，皆屬於性交的範疇。
只是在1999年修法時，竟忽略了刑法第239條通姦罪之修正，就使此條文的解釋仍沿襲過往的慣例。故配偶就算進入房間內拍下男女兩人脫光衣服的照片，但只要無法找到姦淫的證據，如床單或垃圾桶的衛生紙沒有體液的跡證，就只能算是通姦未遂，則在此罪不罰未遂下，司法者恐也必須判決無罪，致很易被誤解為是恐龍法官。尤其在同性婚姻合法後，若同性婚姻者與同性第三者為性交，但在姦淫僅限於男對女的接合下，就不可能成立通姦罪，致有違平等。
又為了捉姦，也常使取證過程處於合法、非法的灰色地帶。因除了傳統跟監，並衝入旅館內拍照、取床單等行為，可能碰觸刑法的紅線外，隨著科技發達，又出現於車輛裝設GPS跟蹤，是否觸犯刑法第315條之1的竊錄罪問題（參閱文章：吳景欽／GPS查案是否侵害隱私權？）。凡此結果，就可能使夫妻之間相互提告訴，而陷入訴訟的大亂鬥。
問題還不止於此，因原本依據《刑事訴訟法》第239條，即對於共犯一人提告訴或撤回告訴及於他共犯的效力，所謂的告訴不可分原則，於此法條卻排除通姦罪的適用。也就是說，配偶可以只對婚外者，即小三或小王提出告訴，這或許可說是為維持婚姻關係的設計，卻形成一種不公平，致使此罪的天秤嚴重傾斜。
在大法官釋字第554號解釋裡，強調國家為了維護婚姻制度，有必要制定相關規範來約束夫妻忠誠義務，致成為通姦罪合憲基礎。只是如此的話語，既屬虛無飄渺，更難於實現，而也因通姦罪的存在，反造成更多的法律糾紛與訴訟。若果如此，通姦罪真的還有存在的必要嗎？
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●吳景欽，真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任、法稅改革聯盟發起人及超徵還財於民公投提案領銜人。以上言論不代表本報立場。
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