（編按：2020年5月29日司法院大法官發佈釋字第791號解釋，宣布通姦罪違憲，立即失效。2013年3月19日婦女新知基金會、尤美女立委辦公室聯合召開「廢除刑法通姦罪記者會」，以下收錄前大法官許玉秀的發言稿。）
● 許玉秀／前大法官、模擬憲法法庭暨模擬亞洲人權法院發起人
今天來出席這個記者會，表達我對廢除通姦罪的支持，同時藉這個機會，對於各界婦女朋友在過去數十年來，在民法親屬篇的修正，建立防制職場性騷擾、防治性侵害與家暴法制，以及促進性別平等法制等等方面的努力，以女性的一份子，表示感謝。
一、正當程序：行使公權力會不會遵守正當程序，可以從面對問題的態度開始觀察。
新聞報導：「法務部稍後表示，由於各界對通姦罪存廢 有不同意見，國際人權學者審查台灣國家人權報告，也建議台灣考量是否廢除。法務部表示，會針對刑法通姦罪規定有無修正必要，蒐集外國立法例，廣納意見研議。」
一個已經討論二、三十年的問題，應該已經是作決定、付諸行動的時候，卻表示還要蒐集外國立法例，廣納意見研議。怎麼好像今天才知道有這樣的事一樣?對於社會的發展一向毫無感覺、一無所悉嗎？外國立法例老早都躺在法務部了吧？何況如果先進國家都老早廢除通姦罪，法務部要到哪裡去蒐集立法例?其他的問題，法務部好像都用我們國家的國情不同來回答，為什麼現在要去問別人的國家怎麼做?公權力面對問題這樣回答，看不出來有面對問題、解決問題的的誠意。
▲ 圖為婦女新知訴求「通姦罪」違憲。（圖／記者林育綾攝）
二、通姦罪的法理基礎？
1. 通姦行為所違反的是婚姻關係雙方的性忠誠義務。
婚姻關係雙方的忠誠義務當然包括性忠誠。但是性忠誠的背後，是性獨占，任何一個人對另一個人有性獨占，就表示相對一方的性自主受到限制。
雖然婚姻雙方相互約定互有性獨占，但是性獨占不能滿足時，只能構成契約違反，而可能迫使契約關係終止，這種獨占並不能強制執行。
這是因為性自主與身體自主、人格尊嚴密不可分。既然性獨占不可能強制執行，以刑罰手段鞏固性獨占，並不能達到目的，對於維護性忠誠義務，進而保障婚姻，顯然施用刑罰不是有效的手段。
2. 如果不能實踐性獨占，讓性忠誠義務消極強制執行可以嗎？也就是禁止與其他人為性行為。
通俗地說，就是我不能有，別人也別想得到。通姦罪顯然會造成這種效果，也就是以刑罰的手段，要求不願意履行同居義務的人禁慾，否則將受刑事處罰。
請問這真的是通姦罪的目的嗎？如果通姦罪因此會造成禁慾的效果，剛好可能會破壞婚姻，而不會保障婚姻，更不會保障家庭，因為這剛好不利於繁衍後代。
▲ 前大法官認為，通姦罪不可能維護婚姻利益。（示意圖／記者吳銘峯攝）
3. 違背契約忠誠義務，可能成為入刑（也就是施以刑罰）的理由，例如刑法上有背信罪、侵占罪、詐欺罪，公務員的瀆職，本身也是違背契約忠誠，因為違背和人民的約定。
但是這違背契約忠誠的處罰，在於藉由維護公眾交易的安全、確保公眾事務的不可交易性，以維護人民的財產安全，以及保證公共資源能被公平利用。
敢於安心與人交易，可以認為因為相信違約會產生刑事和民事責任，因為有法律作後盾，可以獲得補償，終至沒有損失。
但是處罰違背性忠誠義務，可以使人信賴婚姻的締約安全嗎？確信有健全的婚姻市場，因而敢於結婚嗎?勇於結婚的人，應該都是因為相信自己和對方維繫婚姻的能力，而不是因為有通姦罪作為後盾吧？
一旦配偶觸犯通姦罪，婚姻破裂，不管是否有一方算是逃離虎口，對於雙方都是損失，而且所損失的，絕不僅僅是已經耗費的時光。通姦罪根本不可能維護任何婚姻利益。
至於訂定婚前契約，因為配偶外遇而獲得巨額賠償的人，更不需要通姦罪幫忙，而且也並不是因為婚姻本身的破裂而得利，而是因為附帶的財產契約而得利。何況比較起來，高額的賠償金比起可以易科罰金的自由刑，應該更有嚇阻的作用吧！
▲ 前大法官反問，人們結婚非因有通姦罪作後盾？（示意圖／CFP）
4. 通姦罪的量刑通常可以易科罰金，縱使不能易科罰金，也只能科處一年以下有期徒刑，期待通姦罪有嚇阻效用，是不是因而應該呼籲加重刑罰？這似乎是台灣刑事立法政策一向的策略，只要加重法定刑，對人民就有交代。
那麼究竟應該如何加重？輕傷罪的法定刑是三年以下有期徒刑，在婚姻中遭到性背叛的人，卻往往在很久的歲月裡，幾乎奄奄一息，像受重傷、像瀕臨死亡一般，難道因此應該將通姦罪加重刑罰，到等同於重傷罪或特殊的殺人未遂類型？
希望不贊成通姦罪除罪的人，可以冷靜下來思考一下，通姦罪的存在可以還給你什麼公道？受傷慘重，但究竟也只能讓對方易科罰金，而經常是換來破碎的婚姻。
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我們想讓你知道…處罰違背性忠誠義務，可以使人信賴婚姻的締約安全嗎？勇於結婚的人，應該都是因為相信自己和對方維繫婚姻的能力，而不是因為有通姦罪作為後盾吧？