▲去年因「中國新歌聲事件」，民進黨立委王定宇（右二）便提出欲將刑法「外患罪章」中各罪的「敵國」改為「敵人」，以改善共諜案一再遭輕判的情形。（圖／王定宇辦公室提供）
去年底立法院初審通過民進黨委員提的刑法修正案，要在外患罪原來界定的外國和敵國外，增加一個不知道如何解釋的「敵人」，根據提案者的說明，是要把現行法下無法涵攝進去的大陸政權，借用陸海空軍刑法的概念也納入成為一種外患。終止動員戡亂前的「淪陷地區」（釋字第八十五號解釋與懲治走私條例的用語），終止後的憲法增修條文已經改為中性的「大陸地區」，即使大法官第六一八號解釋開始把這個國家狀態稱之為「分治與對立」，指的也只是體制的對立而非如陸海空軍刑法所稱的「武力對峙」，蔡總統一直強調要依照憲法維持的兩岸現狀，就是這樣。在這樣清楚的憲法定位下，一旦通過此案，我不知道我們的法官要怎樣解釋這個「敵人」概念，既不違憲，又不違反罪刑法定原則？
但無論如何，這裡涉及的還只是「國家」保護的問題，如果用刑法的外患罪規範不當，也還有國家安全法、國家機密保護法、國家情報工作法等可以規範，擔心刑度太低不足以嚇阻，也不是不能修法提高。開年以後又有一種新的提法，說要防衛民主，層次又不一樣了。「防衛性民主」是二次戰後德國人痛定思痛才創造出來的概念，而且就寫進憲法予以制度化。納粹黨人靠選舉上台然後一步步摧毀民主的經驗，讓德國人相信，民主不能自然免疫，必須要有憲法上的特殊設計去排除顛覆民主的可能因子，使民主不至於葬送於民主。此一「防衛性民主」（Wehrhafte Demokratie）的理念，包括諸如政黨違憲解散、抵抗權、基本權剝奪、修憲應有界線、憲法防衛的組織及授權等制度，從一開始即備受爭議，和英美憲政主義所信仰的理念：「民主的問題只能用更多的民主來回應」，尤其背道而馳。幾乎每一種設計都內含了高度顛覆性，就以抵抗權為例，最早帶進這個觀念的尤清博士，是用在台灣還在民主化的過程，到了民主化完成，第一次政黨輪替後，為了真調會要對行政部門行使調查權，又變成是政府官員對這個法定機關主張行使抵抗權了。新興民主國家更誇張的例子，是發動政變的軍人也高舉抵抗權的大旗。在在說明這類非常勉強把自然法實定化的制度，對於新興民主國家雖有極大的吸引力，卻也正因民主不夠成熟而極難操作，補藥常常會變成毒藥。
這裡我就不多談理論的問題，但仍要很清楚的說：
第一，這種監督民主的制度至少也要放在憲法層次，而我們的憲法到目前為止也只引進了違憲政黨解散一個制度；另外就是大法官在第四九九號解釋創設的修憲界線，立法委員如果以為祭出「防衛性民主」就可以用法律創設違反民主的制度，就像用「轉型正義」的魔法，就可以把法治國的原則統統變不見一樣，那就大錯特錯了，請哪個德國老師來敲邊鼓都一樣，抽象談理念沒問題，我絕對不相信誰敢為這樣囫圇吞棗的「借鑑」背書。
第二，更要不得的，是故意稀釋民主的概念，把防衛特定政治主張等同於防衛民主，而把單純持不同政治主張者，逕認為是民主的敵人。在所有統治權已經分裂的國家──不包括像西班牙、英國那樣有人要分裂的國家，民主的一方都不會把再統一或徹底獨立的選擇排除在可民主的範圍，甚至祭出「防衛性民主」的大帽子來恫嚇或果真動手。西德在上世紀70年代初期為了要不要東進，幾至分裂，沒有任何人把違憲政黨的高帽丟給主張東進而可能永久喪失統一可能的社民黨，或反對東進以保留統一可能的基督教聯盟，你可以爭執東進的憲法界線，但不能否定東進的民主選擇。同樣的，3年前被南韓憲法法院判決違憲的統合進步黨，理由也不是它急著和北韓統一，而是這個已經有5個國會席次的政黨力主修憲建立類似北韓的體制，而且已有具體破壞韓國通信和儲油等基礎設施的計畫。
以我個人觀察台灣這個充滿小確幸思維的民主，已經沒有需要防衛的危險。我們真正需要的，是民主的深化。怎麼深化？首先就從跳出統獨這個假議題開始！中國統一或台灣獨立的主張有多虛假，現在不要說同情民進黨的客人如王丹博士，隨便問問那個路人都已經看得非常清楚。我一直以為，蔡總統會是最有條件跳出偏狹統獨爭議的領導者，逐步開始深化我們這樣淺碟無內容的民主政治，很遺憾的是，到現在為止看到和聽到的還是虛無飄渺的「台灣價值」，而不是民主價值。我真的看不出這樣直接間接鼓動的台灣民族主義，有比對岸習近平主席宣揚的中國民族主義，高明到哪裡去。民主再不深化，會有愈來愈多人覺得它不值，那時候碰到真正危險，恐怕也沒有誰出來防衛了。
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● 蘇永欽，政治大學法學院講座教授。本文轉載自2018年1月28日《聯合報》A12版。本文言論不代表本網立場。論壇歡迎更多聲音與討論，文章請寄editor@ettoday.net
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