吳景欽
為了回應醫界要求醫療過失除罪化的呼聲，衛生署提出《醫療法》第82條第3項，將醫療行為限縮至重大過失始負刑責的修正草案。惟該思考的是，在現行醫事鑑定的問題重重下，即便為此修正，恐亦難改變醫療人員動輒被告的現狀。
在過往，由於我國刑事程序採取職權主義之故，因此，所有的證據調查乃由法院為發動，對於鑑定人的選任亦是由法官所決定，自讓人有專斷之感。但在2002年，為了落實當事人主義的精神，特別修正《刑事訴訟法》第163條第1項，只要當事人聲請調查證據，除有不當者外，否則法官不得禁止。也因此，關於選任鑑定人的主動權，即在當事人，而非法官手中，而可使法院能保持超然與中立。只是，如此的修法轉變，在面對複雜的醫療糾紛場合，卻難起作用。
由於醫療訴訟涉及高度專業，不可能由司法者自行認定是否有違醫療常規，致須送請醫事鑑定後，再由法官依此為是否有刑事責任的判斷，此程序不會因醫療行為的刑責限縮至重大過失而有所轉變。惟證諸現實，被選任為鑑定者，除得面臨程序之煩外，更得面對是否公正、客觀的質疑，甚而被當事人以偽證罪提告者，亦所在多有，這已使醫者將擔任鑑定人視為畏途。也因此，不管是當事人或法院得選任為醫事鑑定的機關或人選，就變得相當有限，而幾乎全落在衛生署的醫事審議委員會（醫審會）上。
而依據《醫療法》第100條，醫審會的組成，包括有醫師、法學專家、學者與社會人士，且法學專家與社會人士不得少於三分之一，藉由如此的中和，既可防止委員會全由醫師為主導，也在避免非醫學專家的人數過多，而有外行領導內行之危險，而能保持鑑定機關的公正與客觀性。惟如此的良法美意，卻可能只是個假象。
由於醫審會有非醫學者的參與，再加以醫療的專業與複雜化，當法院委請鑑定時，勢必得由醫審會再委給與系爭案件有關的醫學專業者為鑑定，再由其來為決定，不僅徒增程序的麻煩，更讓人搞不清楚鑑定者到底是誰。更糟的是，現行的機關鑑定，幾乎皆以書面方式提出於法庭，致法官與當事人無從直接詢問與詰問鑑定者，鑑定報告的可信度即無從受檢驗，法院基此所為過失與否的認定與判決，自備受質疑。而即便法院要求醫審會派成員出庭，但在其非真正鑑定者的情況下，能釐清多少事實，肯定有疑問。這也注定法官須不斷送請鑑定，而使此類案件陷入審理長期化的宿命。
所以，即便將刑責限縮至重大過失，若現行醫事鑑定的制度不改，醫事人員仍難免於被告的危機。依此而論，如何使醫事鑑定更為公正與透明，反比醫療過失是否除罪化來得重要。則就司法實務而言，法院提請鑑定的事項與範圍，不僅必須明確，且提供給鑑定者的資料更不能是片段的，以使其能全面掌握案件全貌。而鑑定者若不出庭，僅以書面提出鑑定報告，應屬所謂傳聞證據（hearsay evidence），除非得當事人同意，否則法院不得採為證據。唯有藉由如此嚴格的排除法則，才能促使鑑定者出庭接受交互詢問以來釐清爭點，並使鑑定的過程與結果有受檢驗之可能，因此所為的判決自易為當事人所信服。而如何藉由獎勵制度，來使更多的醫療機構強化其鑑定設備，並使醫學專業者願意承擔鑑定的任務，恐更是長遠之計。
●作者吳景欽，博，真理大學法律系副教授。本文言論不代表本報立場。ET論壇歡迎更多參與，投稿請寄editor@ettoday.net
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