何展旭/同婚釋憲後 大法官未解之謎

▲同婚釋憲,釋字748,同性婚姻。(圖/達志影像/美聯社)

釋字748宣告禁止同性婚姻違憲,卻把立法修法難題留給立法院(圖/達志影像/美聯社)

禁止同性婚姻是否違憲的爭議,在司法院大法官作成釋字第748號解釋後,已告落幕。大法官們認為,《民法》第4編親屬第2章婚姻規定,未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,於此範圍內,與《憲法》第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。換言之,現行民法禁止同性婚姻規範之部分違憲。這雖然使我國成為亞洲第一個承認同婚合法的國家,然而本號解釋對於若干問題並未明確釐清,形同大法官未完整作答,未來同婚法制化恐將面臨諸多爭議,其所帶來法治、社會等各方面的衝擊,令人不容小覷。

婚姻自由是什麼?

本號解釋認為現行民法有關禁止同性婚姻之規範,已侵害同婚者之「婚姻自由」,惟對於何謂「婚姻自由」並未進一步闡明,僅於解釋理由書引用釋字第362號解釋中「適婚人民而無配偶者,本有結婚自由,包括是否結婚暨與何人結婚之自由」。「婚姻自由」為憲法所保障之基本權,本來是指人民選擇婚姻與否與對象之自由,然而此僅係「婚姻自由」行使之態樣,並非權利之本質意涵,婚姻之意義與範圍為何,才是構成「婚姻自由」之根本,必須確定「婚姻」之定義與意涵,人民方能據此決定行使之「自由」。

我國憲法對於「婚姻自由」或「婚姻制度」固未明文規定,惟自司法院大法官釋字第242號、第362號、第552號、第554號第696號等解釋意旨觀之,民法上婚姻之定義,係指以終生共同生活為其目的之一男一女之適法結合關係,且基於人格自由,寓有保障繁衍後代功能及維護基本倫理秩序之功能,為社會形成與發展之基礎,受憲法制度性保障。由此觀之,在本號解釋之前,婚姻在「性別」及「權利主體」有其限制,必須是「一男一女」的結合關係,且負有一定的社會功能。

然而本號解釋僅於解釋文提及婚姻係「永久結合關係」,認為歷來有關婚姻『一夫一妻』、『一男一女』之相關解釋,是在異性婚姻脈絡下所為之解釋,不足以拘束同性婚姻。惟大法官既否定異性婚姻脈絡下所為「婚姻」之定義與限制,則所謂「婚姻」究竟為何?大法官卻僅以人格自由與「結合關係」輕輕帶過,並作為禁止同婚姻違憲之立論根據。如果「婚姻」若只是基於人格自由的「結合關係」,禁止「一夫多妻」、「一妻多夫」或「多夫多妻」集體婚,豈不亦是違憲?

此外,大法官既解構了原本婚姻的定義與限制,卻未重新就「婚姻」予以明確定義,「婚姻自由」的內涵自亦無從得知,又如何得以推論出相同性別二人間之結合關係涉及「婚姻自由」?故有大法官指出「在未重新定義『婚姻』之前提下,如何可以飛越而以異性婚姻定義下之結婚自由,推論出相同性別二人間之永久結合關係涉及『婚姻自由』」?此不僅邏輯推論顯有謬誤,「婚姻自由」亦因而空洞化,所謂決定結婚姻與否及對象的「婚姻自由」,成為漫無限制之自由。

▲釋字748,大法官,同性婚姻(圖/達志影像/美聯社)

大法官雖然宣告了禁止同性婚姻違憲,卻未完整定義「婚姻自由」,讓立法機關還是必須在爭議之下制定法律。(圖/達志影像/美聯社)

凌駕立法權?還是尊重國會?

本號解釋指出「慮及本案之複雜性及爭議性,或需較長之立法審議期間;又為避免立法延宕,導致規範不足之違憲狀態無限期持續,有關機關應自本解釋公布之日起2年內,依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定」。此種要求立法機關限期修法指示的憲法解釋,學理稱之為「警告性裁判」,本不足為奇。然而大法官們既知「本案之複雜性及爭議性,或需較長之立法審議期間」,且立法院歷經10餘年,尚未能完成與同性婚姻相關立法,僅給立法機關2年的立法期限豈非自相矛盾?其理由又為何?以最近剛出爐的釋字第749號解釋來說,其所涉違憲而需修正的法律條文僅有兩項,大法官同樣只要求於2年內限期修正,對於同性婚姻立法牽涉法律變動及影響如此之廣,卻也宣告相同的立法期限,這難道就不違反「比例原則」,而流於恣意?如此壓縮立法者的立法期限,自然難逃侵犯立法權的質疑。

尤其吊詭的是,大法官們一方面壓縮同婚的立法期限,但對於同婚立法應採修民法或立專法的形式,卻又高舉尊重立法權的大旗,認為「修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式,屬立法形成之範圍」。且不說同婚的立法形應為如何,本就是極需充分討論的議題,也益證宣告2年的立法期限的矛盾。在同一個解釋之中,竟可以忽而侵奪立法權,又可以尊重國會權限,如此錯亂矛盾的論理,大法官們對於「權力分立」的認知,令人如墮五里霧中。
同婚立專法?還是修民法?

在權力分立之下,司法審查具有被動性及謙抑性,且司法權較欠缺民主正當性的條件,是司法權之運作,不論民、刑事及行政訴訟,乃至大法官案件審理僅得依法審判,均採「不告不理原則」。準此,大法官於審理釋憲案件,亦必須依法就聲請釋憲之標的為之,而不能踰越其範圍。從大法官例來的解釋觀之,亦是要求修正係爭的違憲法令條文,而非要求其他的修正方式。

本件解釋聲請人既係以現行民法限制同性結婚,有牴觸憲法之疑義,故大法官僅能就此審理認定有無違憲,甚至要求其他權力機關對此為一定作為與否之判斷。本號解釋既認為現行民法限制同性結婚之部分違憲,因此大法官所得要求立法權者,應限於修正民法以補足現行規範不足之處,亦即僅能要求立法者修法,而非擴張至得另為其他方式代之。大法官們以「立法形成之範圍」,將同婚立法形式的難題丟給立法院,雖然巧妙地避開了引火上身的爭議,但這樣明哲保身的作法不僅有「訴外裁判」之嫌,同時也形同司法的自我退怯。

大法官們作出禁止同婚違憲的解釋,固然形式上解決了同性婚姻的憲法爭議,但對於相關問題的作答不完全,不僅無法定分止爭消弭紛擾,未來同婚法制化恐將因而治絲益棼。

●作者:何展旭,財團法人國家政策研究基金會內政法制組副召集人、法學博士,以上言論不代表本報立場。

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