吳景欽
近來，一起涉及散佈猥褻物的案件，因法官認為檢察官只抽驗兩片光碟，即認定所有五百多片即屬於無碼的猥褻物，實有舉證不足之虞，致要求檢方必須重新勘驗所有A片為補正，方符合大法官釋字第617號解釋。惟如此的作法，恐誤解了此號解釋之意旨。
我國刑法第235條，雖規定有法定刑為兩年以下的散佈猥褻物品罪，但由於猥褻兩字乃屬於不確定的法律概念，自可能造成司法對待的歧異性。而在1996年，大法官做出釋字第407號解釋，雖認為所謂猥褻出版物，是指足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥或厭惡，而妨害風化者，但如此空泛的用語，實有等於無，並無太大實質意義。而在2006年，大法官又做出了釋字第617號解釋，沿用美國法的概念，將色情品分為硬蕊（hard core）與軟蕊（ soft core），而為不同的處理。
所謂硬蕊，指的是含有性暴力、性虐待或人獸交等出版品，若不含有此等內容，卻仍足以引起一般人性慾或不快者，則屬於軟蕊出版品。就前者而言，若其內容不具有藝術性、醫學性或教育性價值而加以販賣、播送等者，自成立散佈猥褻物罪；就後者而言，則只要採取適當、安全的隔離措施，來避免一般人，尤其是青少年得以接觸，如此的傳布行為就不該當散佈猥褻物罪。
惟如此看似有客觀的兩分模式，卻仍有諸多問題存在。因就硬蕊品散佈，原則上雖為禁止，卻留有具藝術、醫學或教育性價值之例外，但關於此等價值之認定，卻又陷入因法官而異的不同解釋。至於就軟蕊品散佈，大法官實等同藉由此號解釋，而將之逐漸排除於刑事處罰的範疇。只是關於所謂安全、適當的隔絕措施，是否僅須加以清楚分級與標示即可，仍屬語焉不詳。尤其是目前司法實務，竟以有無打上馬賽克遮住重要部位來為是否猥褻的認定基準，雖可避免差別對待，卻明顯有違釋字第617號解釋之精神，且大法官想將軟性色情品去罪化的美意，亦將因此大打折扣。
在社會已經多元與開放的現今，對於公然猥褻、散佈猥褻物品等，此類所謂無被害者的犯罪，即便立法者未從刑法中去除，司法者亦會逐漸將猥褻的定義限縮，致在實質上走向除罪化的結果。若果如此，則如何建立一套防止青少年與兒童接觸色情品的有效保護法制，肯定是主事者的當務之急。
●作者吳景欽，博，真理大學法律系副教授。本文言論不代表本報立場。ET論壇歡迎更多參與，投稿請寄editor@ettoday.net
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