▲檢察官的司法官屬性無法確保其獨立性，可訂定《檢察署法》，使檢察一體原則循正當法律程序運作。（Photo by The Eichholz Law Firm／flicker）
從司改國是會議開鑼以來，在全國司法人員的投書熱潮裡，檢察官究竟是行政官或司法官的問題，就一直是火線話題。這個議題涉及檢察官應否擁有強制處分權，乃至檢察官的不起訴處分應否有與確定判決相同之實質確定力，也牽涉現行實務上，檢察官以開庭方式居高臨下進行偵訊的作法是否妥適，乃從根盤點檢討檢察官的權力，因此正反雙方攻防激烈。
由於傳喚、拘提、羈押、搜索、通緝及偵訊侵害人權至鉅，若擁有巨大人力、物力的行政機器竟得自主為之，勢將嚴重威脅民主與自由，因此無論是英美法系或歐陸法系，都將這些權力歸由遵循不告不理原則，中立、被動行使權力的法院行使。若檢察官不是法官，自然不應掌握上述權力，其所為不起訴處分也不應有與判決相同的實質確定力。
檢察官的英文是「Prosecutor」，德文是「Staatsanwalt」（字面意義就是國家的律師）；法官的英文是「Judge」，德文是「Richter」。在英文與德文裡，檢察官與法官均涇渭有別，前者檢控，後者斷案，角色不容混淆。無論是在歐陸法系或英美法系，基於三權分立的架構，檢察官與法官截然有別，檢察官沒有傳喚、拘提、羈押、搜索、通緝及偵訊等權力，都是法治的基本原則。
放眼國內法律繼受的主要對象：美、日、德三國，美國的檢察官隸屬行政權，日本也直接了當地將檢察官定位為行政官，沒有傳喚、拘提、羈押、搜索、通緝及偵訊等權力，都為國人所熟知。歐陸法系的德國，其《基本法》第9章〈司法〉在開頭的第92條就明定「司法權付託於法官」，因此德國的檢察官不是法官，也非司法權的一部分。即使德國學說稱檢察官是介於司法權與行政權間的獨立體系，但檢察官終究不是法官，沒有強制處分權，也不能像法官一樣地以開庭的形式訊問犯罪嫌疑人或證人（根據法務部派員至德國考察所見，德國的檢察署內根本沒有偵查庭）。德國的檢察官雖然可以傳喚證人，但對拒不到場的證人，只能在法院監督下課以罰鍰，不能拘提或拘留證人，更不能命證人宣誓（拘提、拘留及命宣誓都是法官的權力）。無論是德、日或美國，檢察官所作的不起訴決定都沒有等同法院裁判的效力。
我國的檢察署隸屬法務部，而法務部為行政院所轄，我國的檢察官配置在行政權裡頭，怎麼說都不是法官。刑事訴訟法學者林鈺雄教授在他的教科書裡也指出，「檢察官是偵查機關，角色不若法官中立，因此基於法官保留原則，重大強制處分的權力不應賦予檢察官。」
然而，上述美、日、德檢察官沒有的權力，我國檢察官都有。我國的檢察官既有強制處分權，也開偵查庭訊問犯罪嫌疑人及證人，還可以命證人具結，作成的不起訴決定雖名為處分，但與法院的裁判有相同的確定力。美、日、德的檢察官應該會因為台灣同行所擁有的巨大權力，而對台灣同行感到陌生。
為我國這種完全背離權力分立原則的現狀辯護的人，通常會使用的藉口是，主張檢察官與法官同為司法官特考及格、司法官訓練結業，所以司法權法官使得，檢察官也使得。再者，將檢察官定位為司法官，可確保其職務行使的獨立性；反之，若定位為行政官，則檢察官將淪為政治鬥爭的工具。
先來談檢察官與法官同為司法官這個理由。如前所述，無論是在美、日或德國，法官就是法官，檢察官就是檢察官，但就是沒有「司法官」這個概念。我們顯然有什麼地方搞錯了。這個差錯出在清末引進西方法制時，誤將檢察機關附設於審判機構內部，並且一同坐在審判席上，並將審判廳之推事與檢察廳之檢察官合稱為「司法官」，合考合訓，且在同一部法律裡規定院、檢組織及人事（從清末及北京民國政府時期的《法院編制法》，到南京國民政府的《法院組織法》），就此一路錯到現在。因為與法官同是司法官，所以檢察官與法官一樣可以行使強制處分權，不起訴處分與確定判決效力相同。
在司法改革的歷史進程裡，固然在1980年7月1日完成審檢分隸，讓法院與檢察署在組織上分家，分別隸屬司法院與法務部，之後又費了一番力氣把檢察官從審判席上搬下來，接著羈押、搜索及監聽的核可權陸續回歸法院，但院檢依舊一起適用《法院組織法》。《法官法》制定時，法務部也堅持檢察官準用，否則不給通過。至於傳喚、拘提、通緝及偵訊等因為清末繼受時弄錯而「不當得利」的權力，更是到口的肉，絕不吐出。故審檢雖已分隸，但因檢察官擁有應屬法官之權力而違反權力分立原則之憲政亂象猶存。正本清源，所謂檢察官也是司法官的說法，完全是誤會一場。
再來談所謂司法官屬性可以保障檢察官追訴犯罪時不受行政干預的說法。這個說法的致命傷是完完全全脫離現實。由於上述的歷史錯誤，台灣的檢察官至今仍自稱「司法官」（不然怎麼會準用《法官法》）。但無論是過往或當下，即使披著司法官的外衣，檢察官一樣不能免於行政干預。
別的不說，就講讓當今法務部長邱太三辭去檢察官職務的吳蘇案好了。當時的新竹地檢署檢察長根據檢察一體原則，本要強行從高新武檢察官手中收取本案，但因輿論譁然，只得改派另二位檢察官與高新武共同偵辦。吳天惠起訴並被判無罪後，引發包括當時的邱太三檢察官在內的8名審、檢、調人員辭職。司法官屬性可曾保障檢察官不受行政干預？
再來看離當下最近的黃世銘總長洩密案。檢察總長指揮監督全國檢察官，是全國檢察官的頭。雖然由總統提名，立法院同意後任命，但因檢察官的起訴裁量權實際上把守了法院的大門，故檢察總長不能是總統的下屬，否則總統就能藉由總長干涉司法。總統無權召見總長（總長不在《國家安全會議組織法》第4條所定出席人員之列），總長也不應為偵查中個案求見總統。然而，黃世銘身為總長，卻求見馬英九總統報告特偵組偵辦中的個案，並呈上監聽譯文資為政爭的材料，司法官屬性可有防止檢察官自願成為政爭工具？
▲前檢察總長黃世銘任內洩露尚在偵辦中的個案，檢察官卻淪為政爭打手。（圖／記者季相儒攝）
從上述兩案可知，司法官屬性根本無法保障檢察官不受不當行政干預或淪為政爭工具。重點在於檢察一體原則的運作，必須依循正當法律程序，而且檢察組織必須相應改造，使正當法律程序得以被遵循。因此，與其嘴硬說檢察官是司法官，何不仿效日本，訂定《檢察署法》，明訂檢察官的任免、身分保障、俸給、退休等事項，以確保檢察官職務的獨立性，使檢察一體原則能循正當法律程序運作，方是正辦。
●尤伯祥，義謙法律事務所主持律師、台北律師公會第27屆常務理事、中華民國律師公會全國聯合會憲政改革研究委員會主任委員、財團法人民間司法改革基金會常務執行委員、財團法人法律扶助基金會專門委員。以上言論不代表本公司立場。
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