▲文曄員工組成自救會，反對大聯大敵意併購 。（圖／記者周康玉攝）
●楊宏暉／中正大學法律學系教授
近月以來半導體市場上最喧騰的事件，非大聯大公司敵意併購文曄公司一案莫屬了，其擬溢價約27%公開收購文曄股權達30%，且作出「四不一會」的聲明。由於持股未達33.33%，不符公平法第10條第2款的結合要件，又強調是財務投資，故亦無第5款的直接或間接控制，所以，未向公平會申報結合。不過，因這二家是國內半導體通路的第一及第二大廠，也是亞太地區數一數二的業者，是該公開收購，必然對通路市場投下震撼彈。由於半導體產業是國內重要的經濟命脈，除了引發相關主管部門的關注之外，也引發市場上的熱烈討論。
從法律上來看，公平法規範結合之目的在於其有發展成獨占的可能性，故預作防範，而獨占的特徵在於一體性，故若二公司具有一體性可能時，即應構成結合，公平法第10條第1款到第4款的形式規定，即例示這樣的控制可能性，而第5款則以實質控制作為補充。這也符合「例示與概括」並列的立法方式，如德國法即在例示持股25%外，另有實質影響之概括規定，而其實務上也曾介入低於25%的案例；歐盟的結合規則雖無持股比例的規定，其實務上也曾介入低於30%持股的案子；美國的結合管制，更是認為只有消極投資人且持股低於10%，才適用結合申報豁免。這些都可看出當持股超過法定門檻，該當結合，但並不必然得出當持股低於法定門檻，就一定是非結合，如仍對於公司的經營決策具有顯著影響者，亦是結合。唯有對結合管制目的之實質理解，才能回應立法者對於公平會維護市場競爭秩序的任務期待，而結合程序的發動，對於結合本身尚無任何的非難評價。
▲文曄董事長鄭文宗（左） ，對大聯大收購回應，到公平會遞檢舉函 。（圖／記者周康玉攝）
既然結合管制之目的在避免獨占，故除結合認定之外，尚須結合後可能對市場產生不利影響，故公平法第11條第1項規定須結合而使其市占率達1/3時或超過一定銷售額，才須申報。從而，這二家公司的結合，如果只是市場上的滄海一粟，既興不起風、也作不動浪，就不必大費周章地介入了；但若其結合猶如塘心投石，則想必是既驚濤駭浪且又驚心動魄，其差別即在於所處市場為何。據報載，二家通路商的市占率合計在臺灣市場超過67%，在亞太地區則超過50%，但若放到全球則約占8%。
在半導體的產業結構中，上游的半導體製造商供貨，下游的電子產品製造商購貨，中游則由半導體通路商銷貨，而這二家公司屬於中游的通路商。據報載，半導體的銷售模式主要有二，一是由原廠直供給下游的電子業者；另一則是透過中游的專業通路商供貨給下游的電子業者。依顧問機構Gartner的分析，原廠直供的比例約為70%，經由通路商的比例約為30％，從而，本案涉及市場若將直供與通路都納入的話，則可能影響的就是大海，若只以通路為範圍，可能就只是湖池了。
▲文曄科技董事長鄭文宗日前控告大聯大公開收購涉嫌違反銀行法及證交法等罪。（圖／記者劉昌松攝）
對於產品市場的界定，主要標準為需求替代可能性，故應視「直供」與「通路」，在功能、特性、用途、價格等方面上，是否具合理替代可能性而定。就此而言，現今半導體市場已步入高度分工的戰國時代，通路商的存在，在於解決製造商可能因財務資源和規模經濟的不足，或是使上游業者可專注於生產效能上，並減少上下游客戶的交易成本，為分工經濟的效率結果。
通路商的存在，對於下游客戶而言，可以提供完整豐富的產品線、大量採購的議價能力及透過綿密物流網來降低其採購成本；對於上游客戶而言，亦具有存貨管理、產品儲運、風險承擔、資金調節、市場資訊提供與客戶服務支援等效益。從而，通路商透過提供包含供應鏈管理、資金流管理、應用工程技術支援及通路規模經濟等的加值服務，充當產業供應鏈中間的橋樑，此為通路商在半導體產業中的特殊地位，其培養有龐大的應用工程技術團隊，協助產品的推廣及導入，並提供跨品牌產品的性價比分析，且因提供的產品線較為完整，對於下游客戶而言，可享受一站購足的便利性，避免原廠分別進貨的交易成本，而且也充當資訊比較與提供的角色，此需要有強大的IT資訊系統能力及良好商譽，這些因素，使得通路市場具有一定之獨特性，而與一般零售通路或電商模式有別。
舉例來說，房屋銷售除了委由仲介銷售外，也可屋主自售，但一般人大概不會認為這二者屬於同一市場，因找仲介可以一次比較數間，這是屋主自售所難以作到的。因此，「直供」與「通路商」，是否即屬同一市場，就有待更詳細的數據分析了。不過，市場範圍界定既然是市場的問題，那就往市場裡去尋答，不妨聽聽下游需求客戶電子商品製造商們的意見，看看相關市場的產品範圍及地理範圍，到底為何，是海龍還是湖蛟，或可見真章。
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