● 單驥／國立中央大學終身榮譽教授、APIAA院士。
台灣近年來人口結構上的變化很快，其中之一，就是結婚及離婚的變化，它反映出台灣社會的變遷及人民思想的轉變。具體而言，以內政部的統計數字來看，1981年時，台灣的粗結婚率（粗離婚率）分別為千分之9.29（0.83），而於1984年時，相關的比率分別為千分之8.21（1.00），於1998年時粗結婚率（粗離婚率）分別為6.69（2.00），及至2019年時，粗結婚率（粗離婚率）分別為5.70（2.31）。
由上述的統計數字可知，台灣的結婚率正在明顯的下降中，相對的，台灣的離婚率也正在「穩定？」上升中，這是台灣社會現狀的縮影，2018年月2月12日《時報資訊》報導，何春蕤教授認為「台灣社會的氣氛正在教導下一代無論對事對人都針鋒相對，導致容忍與抗壓力下滑，人與人之間變得不好共處，一些傳統的價值都被否定。」而此導致結婚率的下降。此外，對於離婚率的上升，何教授認為：「根本原因是社會變遷，人與人相互容忍度越來越低，彼此和樂相處變得不太容易。」
▲現代女性經濟自主，已不需再靠婚姻支撐生活。（圖／取自免費圖庫Pixabay）
依上述的分析，「傳統價值」被否定了，而所謂婚姻制度的傳統價值又為何？或可從「家和萬事興」或是「齊家後才能治事、治國」為參考。因此，在20年前大法官作成釋字第554號解釋，認為「夫妻忠誠義務是社會基本規範」故俗稱「通姦罪」的刑法第239條不違憲。但對照上述何教授所說的社會變遷，如此一來，「夫妻忠誠義務」是否仍是社會基本規範，已一再地被質疑，因此，於2020年5月29日大法官作成釋字第791號解釋，宣告刑法第239條違憲。（此外刑事訴訟法第239條但書亦違憲）。
從經濟學的觀點來看，上述大法官釋字第554號解釋認為「夫妻忠誠義務是社會基本規範」，因此，這既然是基本規範，就可稱得上是經濟學理的公共財，它不但具有多一個人使用也不會使成本上升的作用，相對的，這個公共財更有「規模經濟」的效果，意即，當社會上夫妻忠誠義務作為的佳偶愈多時，則社會更和諧，如此一來，社會的福利（social welfare）效果就會愈大。或也是因為在這樣的期待下，才會有刑法第239條通姦罪：對於失德的夫或妻（及小三），可處一年以下有期徒刑的規定，用以端正公序良俗。
然而，台灣的社會在過去二十多年來，已有很大的變化，由於女性受教育的比率大幅地提高，女性在經濟自主權上的能力也隨同大幅地提高，如此一來，或也造成男、女性結婚年齡的推遲，同時，也造成上述結婚率的下降，此乃因，女性在有愈來愈強經濟自主權的情況下，無須再靠婚姻取得經濟上的支撐。
▲男女在出軌的比例上，並無太大差距。（圖／CFP）
同理，在婚姻出軌上的統計上，雖沒有正式的官方統計，但依2020年5月30日《新頭殼》報導：依多年經驗，楊律師認為：「但多年抓姦的統計結果，發現老公通姦的比例只比老婆出牆略高一些而已。」而此亦可顯示出，男女在經濟平權後，所可能產生的「出軌上的平權」。
其實，從另一個角度來看，婚姻出軌的問題，在道德與經濟層面上，是否有比刑法中的遺棄養罪更嚴重呢？或也是個值得比較的觀點。依刑法第294條及294條之一及295條規定，若國民遺棄父母不負扶養責任時，可加重以下規定刑期二分之一「6個月以上、5年以下有期徒刑，因致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者；處三年以上十年以下有期徒刑。」但上述嚴刑峻罰的前提條件是：「對於無自救力之人」，意即，若能證明父母有自救力，則子女在法律上就沒有遺棄或不負扶養的責任。
若此，比諸於出軌，是否通姦罪須以刑法相繩，則其要件之一是在於受害之一方，是否也須以「無自救之人」為要件，便成為法理上重要的「比例原則」問題。此乃因，父母與子女間為血源關係，而相較之下，夫妻間，當然較之於親子間的血源關係者為疏，為此，相對於「孝順」這更崇高的社會公序良俗，若仍可不必然以刑法相繩時，那麼，通姦罪（特別是能證明有自救能力之人者，如請得起徵信社捉姦者），是否就更不須（也不應）以刑法救濟之？
▲大法官解釋通姦除罪化。（圖／記者林敬旻攝）
本文雖以「通姦罪除罪化的經濟觀」為題，討論通姦罪的問題，惟本文中，並不擬討論徵信業這個行業，及日後它是否會因通姦罪除罪化後，將如何受到衝擊。本文認為，另一個有意思的「經濟問題」是，若未來大幅地提高通姦罪的民事賠償後，是否真會是個有效的反通姦對策呢？
上述問題，它有著高度的不確定性，其重點在於，法院未來是否會對通姦者量能裁罰？抑或是如「公然侮辱罪」般，有一（民間參考版）公定參考的處分行情價目表？未來如何發展尚不得而知。當然，是否宜採量能裁罰，應是下一階段在法學界宜多關注的重點。
本文認為，我們目前是否有足夠的法學統計來說明，在過去犯通姦罪者，其是否與犯罪者具經濟上優勢地位成正比？若是，則對通姦者施以「量能裁罰」或不必然有更強的嚇阻力量；然若比照離婚贍養費的高低般，對受害一方，給予較大的補償，則或許有較強的論理。此外，對於通姦罪的「累犯」，是否有加重其罰的民事賠償設計，或也是另一個有趣的概念，值得在通姦除罪化後的法學界再多作深究。
無論如何，俗話說「飲食男女人之大慾」，即若是民事賠償被判得再多、再高，一旦夫妻的情份已逝，則通姦與離婚難易間，是否宜有更多、更密切的連動，也應是另一個值得關注的法律發展方向。
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