（編按：7月22日立法院三讀通過《國民法官法》，以下轉載作者5月11日於其他媒體之投書，解說為何台灣不能參審、陪審兩制併行。）
● 文家倩／台灣高等法院法官
立法院近來審議司法院提出的《國民參與刑事審判法》草案，民間團體抨擊司法院採行參審制，排除陪審制，主張應採行陪審、參審併行制，此一主張是否可行？
筆者以在美國修習陪審制，在台北地院參與模擬法庭，以及在二審的實務經驗出發，認為此一議題可從下列角度來思考：若採用陪審、參審併行制，在台灣司法體制下會有怎樣的訴訟風貌？賦予被告自行選擇陪審制或參審制的「程序選擇權」，是否能達到個案實體正義及保障被告防禦權的目的？
▲ 司改團體、在野黨，對民進黨通過《國民法官法》表達不滿。（圖／記者羅志華攝）
「陪審制」使國家耗費龐大資源、毫無結果
就評議規則而言，陪審制（以下所指的陪審制，均指美式的陪審制）的評議須一致決，也就是必須所有陪審員都一致同意判決有罪，才能判決有罪，倘若陪審員無法達到一致決，就是無效審判（非被告無罪），陪審團解散，檢察官可以重新起訴，重新選任陪審團，再次進行審判程序。
參審制（以下所指的參審制，均指台灣的《國民參與刑事審判法》草案）的評議是三分之二多數決，也就是只要有三分之二的國民法官和職業法官同意判決有罪，就可以判決有罪，如果沒有達到三分之二多數決的門檻，就要判決無罪或對被告有利的判決。
試想，倘若如民間團體所主張，讓被告有程序選擇權，在被告選擇陪審制或參審制的情形下，訴訟結果會變成如何呢？
假設被告選擇參審制，有三分之二以上的國民法官（其中須含一位職業法官）同意判決有罪，就會判決被告有罪。假設被告選擇陪審制，有三分之二以上但非全部的陪審員同意判決有罪，就是無效審判，所有程序重新進行，國家機器耗費龐大資源卻毫無結果，在這種情況下，對於真正有犯罪的被告而言，無疑是縱虎歸山，人民能夠接受如此毫無實體正義的結果嗎？
▲ 在執政黨主導下，《國民法官法》三讀通過。（圖／記者屠惠剛攝）
陪審制對被告比較有利？
此外，表面上看來，選擇陪審制可以讓被告「不容易」被判決有罪，對被告而言好像比較有利，但事實上真是如此嗎？
如果檢察官可以一再重新起訴，被告在訴訟程序中所付出龐大的勞力、時間、費用（如多次聘請律師所花的律師費），對被告而言也是無盡的折磨，更何況假如之後組成的陪審員全部認為被告有罪，最終還是判決被告有罪，既然如此，那還不如第一次就判決有罪，省去被告之後各種訟累和勞費。
換個情形來說，假設被告選擇參審制，同意判決有罪的國民法官不到三分之二，就會判決無罪或對被告有利的判決。假設被告選擇陪審制，只要有一位陪審員不同意判決有罪，就是無效審判，所有程序再度重來。
也就是說，在參審制可以判決無罪的情形，在陪審制卻是無效審判，被告要繼續承受無止盡的訴訟折磨，對於真正無辜的被告來說，又情何以堪？還能說選擇陪審制對被告較為有利嗎？
▲ 司改團體擔憂參審制，將由職業法官主導審判。（圖／記者羅志華攝）
國民法官可量刑 生活經驗反映在罪責
就評議範圍而言，陪審制的陪審員只能決定有罪或無罪，無法決定刑度，量刑是由法官決定。參審制的國民法官不僅可以決定有罪或無罪，還可以決定量刑。同樣來試想，倘若由被告選擇陪審制或參審制，在量刑上會有什麼差別呢？
要釐清這個問題，就要思考我國國情讓國民法官參與判決的意義在哪裡？無非是要納入國民多元豐富的生活經驗，反映人民的法律感情，提高判決的正確性及司法公信力。假設被告選擇參審制，國民法官判決被告有罪後，繼續決定被告刑度，可以將國民法官的生活經驗完整的反映在罪責和量刑。
或許有人會說，國民法官不具備法律專業，對於量刑決定會有幫助嗎？以筆者在台北地院參與模擬法庭的經驗，可以很肯定地說，國民法官的生活經驗對於量刑判斷「相當有幫助」。
因為國民法官關注的面向和職業法官不同，職業法官的重點在於「事」，也就是構成要件、事實、涵攝等等，但國民法官的重點在於「人」，也就是被告的成長背景、經濟狀況、生活情形、與家人間的關係等等，這些有關於「人的故事」，恰好是量刑因子的具體展現。
因此，國民法官的生活經驗可以讓量刑更為精準適切，讓國民法官決定量刑，才能讓判決結果更貼近人民的法律感情，也更能展現民意。
▲二審法官認為，採參審制可讓國民法官將生活經驗反映於量刑結果。（圖／記者陳凱力翻攝）
陪審制由法官量刑 法官間量刑有歧異
但假設被告選擇陪審制，陪審員判決有罪後，是由法官決定量刑，那要如何在刑度上反映人民的生活經驗和法律感情？
也許有人會說，美國也是由法官決定量刑，為什麼沒有這個爭議？但不要忘了，美國法官的量刑是有一套極為嚴格的量刑準則，法官原則上要依照量刑準則決定刑度，刑度幾乎是固定的沒有什麼彈性，而量刑準則是由立法機關授權的量刑委員會制定的。
也就是說量刑準則是屬於立法的一環，所以美國的量刑準則本來就具有相當程度的民意基礎，法官依照量刑準則量刑，並未悖離人民的法律感情。
但台灣目前還沒有量刑準則，法官量刑時只能考量《刑法》第57條的量刑因子及「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」，綜合考量各項量刑因子後做從重或從輕的判斷，所以不同法官間會有量刑歧異的存在，量刑議題也往往是人民不信賴司法的最主要原因之一，因此在沒有立法授權的量刑準則的現狀下，採用參審制，讓國民法官參與量刑判斷，剛好可以在刑度上反映民意，提升人民對於司法判決的信賴。
更弔詭的是，在現今沒有量刑準則的情況下，如果被告選擇陪審制，陪審員判決被告有罪後，由法官決定量刑，但法官既然沒有參與罪責評議，根本無從知悉陪審員討論的內容，也不知道陪審員是用何種生活經驗和法律感情認定這個案件。
如果法官和陪審員的經驗法則不同，陪審員用陪審員的生活經驗認定被告有罪，但法官卻用法官的生活經驗決定被告刑度，會造成陪審員的有罪認定和法官的量刑判斷是完全切割開來的荒謬結果，對於判決正確性和司法信賴度的提升，不僅沒有幫助，反而是更大的危害。
▲ 二審法官分析，台灣採陪審制將產生的荒謬現象。圖為立委邱顯智不滿執政黨強行通過《國民法官法》。（圖／記者李毓康攝）
美式陪審制誤判不能上訴 不符台灣社會法感情
就能否上訴而言，在參審制下判決被告無罪，檢察官可以上訴。但在陪審制下判決被告無罪，檢察官是不得上訴的，即使是錯誤的無罪，例如因解釋法律或證據法則錯誤而判決無罪，檢察官仍然不得上訴。
這個設計的背後意涵，是基於《美國憲法》第6條修正案規定，「受陪審團審判是人民的基本權利」，也就是認為「受陪審團審判」是至高無上的程序正義，只要陪審團認定無罪，基於保障被告的考量，就不得推翻這個結果。
但台灣《憲法》沒有類似《美國憲法》第6條修正案的規定，「受陪審團審判」並非人民的基本權利，而且台灣受傳統華人文化影響，人民法律感情上重視發現真實及實體正義，如果採用陪審制，判決被告無罪時，檢察官就不得上訴，在誤判的情況下，不就等於縱放被告，犧牲個案正義，如果要以程序正義大於實體正義的理由採用這樣的制度，恐怕才是人民所不能接受的。
▲ 二審法官分析，國民法官較符合台灣人法感情。圖為司法院祕書長林輝煌（圖／記者吳銘峯攝）
採「陪審制」後果：
同樣判無罪 重罪不能上訴 輕罪可上訴
接著試想，倘若由被告選擇陪審制或參審制，在上訴階段會有什麼差異呢？
由於《國民參與刑事審判法》草案規定的案件是10年以上有期徒刑或故意犯罪致人於死之罪，屬於重罪，如果賦予被告選擇陪審制或參審制的權利，就表示被告對於重罪有程序選擇權，但對於輕罪沒有程序選擇權，也就是在重罪，被告如果選擇陪審制，判決無罪後，檢察官不得上訴，但在輕罪，被告無法選擇陪審制，判決無罪後，檢察官還是可以上訴，這就會造成重罪判決無罪不得上訴，但輕罪判決無罪可以上訴，如此輕重失衡、一國兩制的詭異現象。
乍看之下，這樣對於重罪被告來說似乎比較有利，但反過來說，對於輕罪被告而言，明顯較為不利，然而，不論重罪被告或輕罪被告都是國民，所受到《憲法》訴訟權的保障本當相同，不該有任何差別待遇，遑論這樣的差別待遇根本沒有任何正當理由，難道輕罪被告的人權就低於重罪被告嗎？
陪審制判有罪不附理由 陪審員沒濫權誤判？
就判決理由而言，陪審制因評議時法官不在場，無法得知陪審員認定有罪或無罪的理由，所以法官不用寫判決，判決結果只有有罪或無罪，沒有判決理由，以我國國情來說，人民對於實體正義的期待甚高，每當有重大矚目案件，也相當關注判決結果是如何推論出來的，因此，如果只有有罪或無罪的判決結果，沒有判決理由，人民要如何知悉陪審員是怎麼認定有罪或無罪？如何相信陪審員沒有濫權或誤判？
反觀參審制因職業法官和國民法官共同評議，有罪或無罪是由職業法官和國民法官三分之二多數決認定，所以職業法官還是要寫判決，判決書上有判決理由和有罪或無罪的結果，如果人民對於判決結果有疑問，至少還可以從判決理由去判斷判決結果的正確性。試問，沒有判決理由的陪審制，真的比有判決理由的參審制，更能獲得人民信賴嗎？
陪審制對二審「事實審」的衝擊
再來試想，倘若由被告選擇陪審制或參審制，對於二審會有什麼影響呢？
因美國二審採事後審制，二審原則上以一審認定的事實為基礎，不須自行認定事實，所以一審採行陪審制，沒有判決理由，不至於影響二審的認定。
但我國二審採覆審制，二審必須自行認定事實，並審查一審認定的事實有無錯誤，所以一審要有判決理由，二審才能審查一審判決有無違法或不當，如果一審採用陪審制，因沒有判決理由，二審無法審查一審的判決，會產生什麼後果呢？
筆者猜測有二種可能，第一種可能，二審乾脆「不」實質審查一審的事實認定有無錯誤，也就是二審的事後審化，這樣一來，不僅顛覆刑事訴訟法審級制度的設計，而且在重罪案件，因被告有程序選擇權，如果被告選擇陪審制，實質上的事實審就只有一審，二審只是事後審，但在輕罪案件，因被告沒有程序選擇權，一審、二審都是事實審，這種重罪案件只有一級事實審，但輕罪案件卻有二級事實審的現象，與上述重罪判決無罪不得上訴，輕罪判決無罪可以上訴，對於重罪被告和輕罪被告有差別待遇的情況如出一轍，顯然與一般人民的法律感情完全相反。
第二種可能，二審還是謹守事實審的職責，實質審查一審的事實認定有無錯誤，但在沒有判決理由的情況下，二審實際上根本無法判斷一審事實認定的依據為何，只能「全部」自行判斷認定事實，也就是實質上摒棄了陪審員依照經驗法則所做的判斷，這樣一來，就根本無法達到納入多元價值的制度目的，所謂的人民參與，不過是虛晃一招，玩假的而已。
▲ 統一獅選手客串國民法官宣誓。（圖／統一獅提供）
參審制保留「事實審」職權 不擾亂審級制度
反觀參審制，因為有判決理由，在目前二審仍是事實審的情況下，二審可從判決理由中得知一審認定事實的依據，再加上《國民參與刑事審判法》草案第91條規定，「上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限」，因此，二審在大致尊重一審判決理由的情形下，仍可行使事實審的職權，不僅不會造成審級制度的紊亂，更可以實現人民參與審判的立法意旨，這才是人民真正想要的制度吧！
雖然民間團體主張採行陪審、參審併行制，但不論從評議規則、評議範圍、能否上訴、判決理由等各方面來看，陪審制都犧牲個案實體正義，違背人民法律感情，甚至顛覆目前刑事訴訟制度的設計。
陪審、參審併行制不僅無法保障被告的防禦權，更違反《憲法》對於訴訟權的平等保障，架空人民參與審判的立法目的，賦予被告這樣的「程序選擇權」，究竟有什麼意義？聰明的台灣人，你看清楚了嗎？
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我們想讓你知道…台灣《憲法》沒有類似《美國憲法》第6條修正案規定，「受陪審團審判」並非人民的基本權利，而且台灣受傳統華人文化影響。如果採陪審制，判被告無罪，檢察官不得上訴，在誤判時，不就等於縱放被告，犧牲個案正義，這恐怕是人民所不能接受的。