● 作者／公法的斯德哥爾摩鄭候群
最近的中一中南北管之亂，不但讓我們看見了特別權力關係下的不對等，也引發大眾對於不適任教師的討論。如果今天音樂老師牙起來，把報告南北管的學生音樂課成績評定不及格，該學生能提起行政訴訟嗎？
原則上能提起救濟 除非「干預顯然輕微」
一、單單成績被打不及格，常理來說應該不會導致退學處分或無法畢業結果，似不符合傳統實務認為的「行政處分」。
（一）前提：釋字第784號解釋後的學生救濟管道。
學生及學校的關係，在過去基於特別權力關係理論之脈絡，基於特定行政目的，加強人民對於國家之從屬性，故有法律保留密度低、難以向法院提起救濟等特徵；惟在釋字第784號解釋後，解放了學生與學校間的特別權力關係，認為學生原則上皆能對學校的公權力措施，向法院提起救濟，僅那些「干預顯然輕微」之措施有被法院駁回的可能性。
（二）傳統見解：成績評定若未導致學生被退學或無法畢業之結果，即尚無侵害學生受教育權或其他基本權利可言，屬「干預顯然輕微」故應不能提起救濟。
實務上多認為成績評定，若未導致學生被退學或無法畢業之結果，即尚無侵害學生受教育權或其他基本權利可言。從而，依釋字第684號解釋意旨及說明，其非屬准許其提起行政訴訟尋求救濟之範疇，亦可認為屬釋字第784號解釋所稱「干預顯然輕微」，故應不能提起救濟。
▲如果被打不及格不會被退學或延畢，過去的實務是不能提起行政訴訟的。（圖／取自免費圖庫PIXABAY）
能否救濟要看「不及格」的嚴重性
二、非特別權力關係下的行政處分，就不能打行政訴訟嗎？
（一）傳統見解：不宜以公權力措施概念取代行政處分，否得將過度擴張訴訟客體。
（編按：此說將釋字「干預顯然輕微」之概念作為特別權力關係中「行政處分」之對立面，導出非行政處分則干預顯然輕微故不能救濟之結論。換言之，不承認特別權力關係中有侵害基本權的行政事實行為類型。）
傳統學者有認為，如以公權力措施之概念取代行政處分，將導致率然全面開放各級學校學生訴願及行政訴訟等行政爭訟之管道。又未參酌配合現行行政爭訟相關法規，亦非從類型化學校公權力措施著手，而係全面性開放學生行政爭訟之範圍，卻未同時提出另一套足以實務及學理上可資運用之標準或原則。
（二）晚近見解（臺北高等行政法院108年度訴字第591號判決）：公權力措施（無論是行政處分或是行政事實行為）都可能造成學生基本權侵害，只要造成基本權侵害就能提起救濟，故應為訴訟類型之問題。
依釋字第684號解釋及第784號解釋之意旨，強調「公私立大學、中小學基於教育及秩序行政對學生所為的行政行為無論是直接對外發生規制效力的行政處分或不具規制性的事實行為只要侵害學生的基本權利（基於學生身分所享的學習權及受教育權，或基於一般人民地位所享的身體自主權、人格發展權、言論自由、宗教自由或財產權等憲法上權利或其他權利），均應允許權利受侵害的學生提起行政訴訟以資救濟」。
▲釋字第684號、第784號保障學生權利，能視個案提起不同類型的訴訟。（圖／pixabay）
其次，本判決進一步論述成績評定何時構成行政處分，以及縱非行政處分但亦非當然係干預顯然輕微，僅是訴訟類型不同。就哪些學校具體措施得提起「撤銷訴訟」，哪些學校具體措施得提起其他的訴訟類型，諸如「一般給付訴訟」或「確認訴訟」，應由行政法院於個案審查決定之。
（三）所以說，如果依照晚近實務及學說見解，不及格之評定未導致學生被退學或無法畢業，到底能不能救濟？實質問題應不在其究竟屬於行政處分還是行政事實行為，而是不及格之評定未導致學生被退學或無法畢業是否屬於干預顯然輕微之公權力措施？
多數認為「不及格未導致退學或無法畢業」干預輕微
三、「不及格之評定未導致學生被退學或無法畢業」是否屬於「干預顯然輕微」之公權力措施？
（一）肯定說（多數實務見解）：屬干預顯然輕微不能提起行政訴訟。
1. 法律性質不明，導致訴訟類型標準模糊造成實務操作之困難。
實務上目前對成績不及格之評定，縱令認其可提起行政救濟，惟其是否為行政處分，亦見解不一，事涉訴訟類型（究係提起撤銷訴訟抑或一般給付訴訟），以及是否須經訴願程序，實待最高行政法院統一見解。
2. 訴訟成本考量：
如認未導致學生被退學或無法畢業之不及格評定，亦非干預顯然輕微，則將生案件爆量之可能性，有不可預期之案件量，法院可能不堪負荷。
▲多數見解認為，「不及格導致退學或畢業」不能提起行政訴訟，其中一個原因在於可能會浪費訴訟資源。（圖／取自免費圖庫Pixabay）
（二）否定說（臺北高等行政法院108年度訴字第591號判決、吳志光老師見解）：應依個案認定是否侵害基本權或干預顯然輕微，如非干預顯然輕微則應能提起行政訴訟。
1. 成績不及格之評定縱非行政處分，亦涉及學生的學習權利，所餘的則是訴訟類型的問題。
按成績不及格之評定，是否為「干預顯然輕微」，除客觀面向的界定（未導致學生被退學或無法畢業者）外，亦應顧及是否直接否定學生就該等課程的學習成果及效益，也是對其參與課程活動之能力為負面評價， 自難認應排除其救濟的可能性。
2. 回應訴訟成本考量。
若擔心因此有「不可預期之案件量」，參釋字第684號解釋作成後的經驗，應該是過於擔憂了。
且如真的擔心訴訟成本問題，應可修法將之納入行政訴訟法第229條適用簡易訴訟程序之事件由獨任法官審理（行政訴訟法第232條規定），得不經言詞辯論為之（行政訴訟法第233條第1項規定），並得簡化判決書之製作（行政訴訟法第234條規定)，兼顧學生訴訟權之保障與訴訟經濟之要求。
（本文寫作參考自：吳志光老師，〈學生權利救濟的理念與實際〉，教育法學評論，第6期，2020年11月，頁131-152）
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