●廖元豪／國立政治大學法學院副教授
俗稱武漢肺炎的「嚴重特殊傳染性肺炎」，讓整個台灣人心惶惶。在此同時，我們當然也該關心，滯留在武漢與大陸其他疫區的同胞們，能否得到好的照護？他們想回到自己的家園來接受治療，是否能夠如願？就此而言，相信絕大部分的國人，以及費盡心力預防、對抗疫情的政府官員們，都是齊心一致的。
衛福部陳時中部長在武漢台商回國後的記者會上，因有人確診染病而哽咽，大家都印象深刻。而陳部長說的那句「這也是我們帶他們回來的重要原因」，更是深深體現了台灣人的同胞之愛—我們的國民，台灣人的一份子，在海外無法受到好的醫治照護，所以想要回家來。
無論你身在何方，台灣都是你我的家。而「家」，是不會因為你生病而拒絕讓你回來的。
但在這件美事（同胞回家了）之後，卻也有人發出了很多質疑。
例如，為什麼包機上的名單，不符合陸委會所要求的優先順位—老弱婦孺與患病者優先？名單「不合」，是不是有偷渡、犯罪嫌疑？台灣的醫療能量有限，能容許這麼多台商與陸配回來嗎？一時之間，爭議陡起，原來「回家」的美事卻被淹沒在質疑與批評之中。
要分析這些問題，必須站在兩個前提之上：
第一， 國民回家是最基本、不能打折的公民權利；而配偶、孩子隨同行動，也是家庭團聚的基本權利。因此，拒絕或阻礙台灣人與陸配入境，是法律上之不可能。
第二， 政府公權力不及於對岸，所以政府的各種「要求」無法真正實踐；而兩岸目前各種官方協商（包括白手套兩會對話）又已經中斷。所以，非要由我方安排登機名單，乃事實上之不可能。
大法官：「有戶籍國民」有隨時返國的權利
在 2003年（也就是 SARS肆虐的那一年），司法院大法官曾經作成釋字558號解釋，揭示「人民為構成國家要素之一，從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外。於臺灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國，無待許可」的重要憲法原則，而將《國家安全法》中有關人民回國「應經許可」（也就是過去所謂的「黑名單」）的規定，宣告違憲而不予適用。
也就是說，「有戶籍國民」要回國，是沒有條件的。國家甚至不能設下「許可」的規定，因為這是一個絕對的權利—公民乃是國家的主權者，是頭家。頭家有隨時返國的權利，乃理所當然。政府作為公僕，只能檢查身分，確定其是否為「有戶籍國民」，其他什麼條件都不能設。
依此，在武漢或中國大陸其他地區的臺商、臺生，既然都是在台灣設有戶籍的國民（也就是憲法上的「自由地區人民」），他們只要有護照有機票，想要回台灣，中華民國政府只有一種選擇：張開雙臂，表示歡迎！任何拖延阻攔，附上任何強制條件，都是違法違憲的行為。
「你有病」、「會傳染」或是「不夠弱勢」、「存心讓我們政府好看」……對不起，都不是理由。
▲大法官558號解釋規定，「有戶籍國民」有隨時返國的權利。（圖／讀者提供）
「有居留權陸配」合法入境 不構成偷渡
至於所謂的「有居留權之大陸配偶」，雖然尚未在台灣設有戶籍，但既然有居留身分，又是台灣人的另一半（或是母親），那無論從「家庭生活關係」或是「與台灣有密切關係」的角度來看，原則上也應該保障他們一起歸來。
更何況，目前所有的防疫管制措施，都沒有限制陸配來台。陸委會副主委邱垂正在記者會所云「陸配也是我們的家人」，是有人性又符合憲法精神的發言。不但結論正確，而且言詞動人，充分表現出中華民國的基本氣度。
有鑑於此，第一架回台的武漢包機，雖然所載人員據說與陸委會期待的順序未盡相符，可是機場必須允許其降落，移民署官員也必須允許其入境。而既然經過檢查，身分都沒有問題，那國民返國、陸配合法入境，自然不可能構成「偷渡」，也沒有違反《兩岸人民關係條例》「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」的問題。
▲憲法學者指出，陸配也是「老弱『婦』孺」，呼籲盡快開放包機，將有回國意願的「所有人」接回來。（圖／記者李毓康攝）
「陸配排擠其他人」是假議題
至於部分人士念茲在茲的「優先順位」與「名單」的問題（包括所謂「陸配排擠其他人」），在某種程度上，則是個假議題。
首先，無論如何，一架飛機人數有限，第一批回來必然有「排擠其他人」的問題。
而「陸配」（目前多是女性）在形式上也符合「老弱婦孺」的要件，哪有不合？趕緊開放第二架、第三架，把有回國意願的「所有人」接回來，比起在那兒斤斤計較，要有效率多了。
其次，是我們理想中的「登機名單」，根本無法在對岸產生法律上的強制效果：
台灣的公權力不及於大陸，兩岸的協議與兩會對話又停擺，一切只能靠著「默契」、「善意」，以及當地「有辦法」的熱心人士去喬位子。甚至，如果包機是大陸的航空公司班機，我們連「登機」的程序與名單都沒有置喙的餘地。
兩岸官方協調當機，結果就變成在當地的台灣人，自食其力、各顯神通以求生存。政府與在台灣這裡的人，實際上根本幫不了忙，卻在那兒七嘴八舌說「不該是這些人回來」，有意義嗎？那是不是擺明著指摘第一批回來的人「你們不配」？
陸委會在「這兩處」有把關空間
筆者也認為，陸委會的名單理想是對的，更認為大陸方面應該在這個時候，與台灣的官方趕緊協調，不要在這種地方小氣阻撓。
然而，套一句陳水扁總統說過的話，目前要對岸官方聽我們的「做不到就是做不到」。既然不能操之在我，那就只能「呼籲」而已。但若用這個做不到的「理想」來擋著不讓人回來，那就莫名其妙了。
想想，那位徐文正自作主張似乎讓人厭煩，但囂張不犯法，自私也沒侵權。要是沒有他，現在回來幾人？天知道！說他是妨礙台灣人防疫的壞人，甚至說他是什麼中共代理人（我們根本沒有這種法律），都沒有事實依據，也改變不了事實。
最重要的，是台灣這邊硬拿著所謂「理想名單」要擋，也沒有意義。陳明通主委雖然說這個名單並未經過陸委會同意，但在陸委會新聞稿也表示，主管機關可以「同意降落」與「允許入境」這兩個地方把關，而把關的結果呢？都「同意」嘛。為什麼？因為這是國人與家屬的「權利」，依法誰敢擋駕？誰能拒絕？
陸委會拒絕包機降落的後果
退一步來說，陸委會要是真的強硬地要執行自己這個「名單順序」，只有一個辦法：拒絕班機降落！那包機就無法起飛。但這能夠達成目標嗎？不能！反而可能產生兩種副作用。
首先，就是國際媒體大幅報導「台灣政府拒絕滯留武漢台灣人回台」。不管理由怎麼說，國際上大概都會一片譁然，丟臉之至。我相信會說出「陸配是我們的家人」、「這也是我們帶他們回來的重要原因」的政府人員，做不出這種事。
其次，就是生命會自己找出路。你不讓包機直飛台灣，中共可以允許包機先飛大陸其他城市，然後這些人就變成搭乘正常班機回台灣。這樣還不需要集中隔離檢疫，只要自主管理十四天即可。這樣有比較好嗎？
台灣威權時期 曾拒國民返鄉
從前在威權時期，台灣有「黑名單」不給國民返國（即使來自首接受審判）。前陣子香港「反送中」，台灣說了半天挺香港爭民主，但真的要來申請難民庇護，一個都沒有准。現在自己國民要回家，難道也因為他們「可能」染病，台灣就不歡迎他們？
我們都有家庭，都知道家從來不會排斥需要溫暖的孩子回家。既然我們的同胞要回來、想回來、能回來，就張開雙手迎接回家，並且細心呵護吧。一個都不能少，因為「你不重，你是我兄弟」。
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