●林家祺／東吳大學法研所兼任教授
由於2021年5月份以來新冠疫情加遽，5月28日衛福部疾管署並公開宣布已經與國內兩家廠商簽訂採購契約一千萬劑，引發各界對於政府之新冠肺炎疫苗採購，吵得沸沸揚揚。
國產疫苗計畫主持人台大醫師謝思民於臉書也針對政府與國產疫苗簽訂採購合約發表文章，謝醫師疑惑地表示，「怎麼會在連11個臨床試驗主持人都還不知道解盲是否成功的情況下，政府就先下單500萬劑，如果解盲出來，疫苗是失敗的，這合約該怎麼辦？」
謝醫師並於臉書對其疑惑尋求「有沒有熟悉《政府採購法》之人士向其解說這是什麼樣的條件式採購合約？」筆者講授《政府採購法》近二十年，於此簡要就謝醫師對於本次採購契約之相關疑問，作簡要說明。
▲高端新冠疫苗二期臨床計畫主持人謝思民。（圖／記者林敬旻攝）
首先，若依指揮中心發言人莊人祥所證實之疫苗採購已於5月28日向高端、聯亞兩家國產疫苗公司完成採購合約簽署，每一家各採購500萬劑，含開口合約最多各採購1,000萬劑（共兩千萬劑）。
其中所稱之「含開口契約最多各採購1000萬劑」，透露兩個訊息：其一是目前簽約之採購劑量是「兩家各五百萬劑，但是機關已預先保留「後續各擴充五百萬劑」之條款；其二，這個採購契約是屬於《採購法施行細則》64條之1所規範之「實際需求數量於辦理採購時還無法確定」之所謂「開口契約」類型。
按政府採購中之所謂「開口契約」，乃指在一定期間内，以一定金額為「上限」之採購，其具體之需求數量係於採購契約簽訂後，由機關「視實際需要」隨時通知廠商履約之契約，因此這種契約日後還需要機關下單進行「個別採購需求」，才會真正執行，若機關不下單就表示沒有需求（也就是理論上實際需求可以從零劑至最高兩千萬劑）。
依據行政院公共工程委員會工程企字第10200072220號函之定義：「開口契約係指在一定期間内，以一定金額或數量為上限之採購，依契約單價及實際施作或供應之數量結算，由機關視實際需要隨時通知得標廠商履約，其執行具有彈性，並能減輕機關人力負荷」。
《採購法施行細則》64條之1規定：「依本法第52條第1項第1款或第2款規定採最低標決標，其因履約期間數量不確定而於招標文件規定以招標標的之單價決定最低標者，並應載明履約期間預估需求數量」。
目前官方與高端公司所公布之採購數量，其實僅是一個「上限」一千萬劑（若包含後續擴充則達兩千萬劑），假設日後果真如謝醫師所憂慮的，「如果」解盲出來，疫苗是失敗的，則機關可以選擇「不下單」（個別採購訂單），並不會發生如謝醫師所憂慮的合約日後執行困難之問題。
▲高端國產疫苗與疾管署簽訂的合約部分內容。（圖／翻攝自公開資訊觀測站）
雖然實務上，在開口契約若是機關「簽約後完全不下單」或「下單量與預估數量差距過大」有廠商索賠成功之案例，但筆者認為，若假設日後高端與聯亞解盲後是失敗的，則因不符合機關之「需求」，其要向疾管署求償之機率極低。
至於外界要求公開透明，可否公布採購契約之內容？依據《政府資訊公開法》第7條第1項第8款之規定，「書面之採購契約」屬政府應主動公開之資訊。
另法務部105年10月法律字第 10503515650 號函亦認為，「機關與廠商簽訂採購契約，除涉及廠商營業上秘密或經營事業資訊外，其餘之契約文件，應予以公開並得依人民申請提供」，法務部並於該函釋中認為，「履約內容乃民眾監督履約之工具，不得作為拒絕公開政府採購契約內容之理由」。
實務上，過去亦不乏行政法院受理民間法人申請機關提供政府採購契約遭拒，行政法院判決機關「應提供」採購契約之案例，因此目前兩家廠商與疾管署雖均主張採購契約之內容應保密，未來若各界依前開法律之規定，要求公開國產疫苗之採購契約，恐怕除了涉及高端與聯亞公司營業上秘密或經營事業資訊外，仍應依法公開。
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我們想讓你知道…過去亦不乏行政法院受理民間法人申請機關提供政府採購契約遭拒，行政法院判決機關「應提供」採購契約之案例，因此目前兩家廠商與疾管署雖均主張採購契約之內容應保密。