張飛打岳飛! 台灣存託憑證的核定迷思

我們想讓你知道…證交法之刑罰十分嚴厲,構成要件認定自應採取嚴格標準。

▲張明偉認為證交法之刑罰十分嚴厲,構成要件認定自應採取嚴格標準,因此贊成修法。(圖/中華人權協會)

▲張明偉認為證交法之刑罰十分嚴厲,構成要件認定自應採取嚴格標準,因此贊成修法。(圖/中華人權協會)

● 張明偉/輔仁大學法學院教授

關於台灣存託憑證(TDR)於刑罰適用之爭議,雖已因民國101年證券交易法第165條之2明文TDR為「法定有價證券」而告一段落,惟修法前是否亦有適用,學者有極大歧異;主要爭點在於TDR是否已經財政部(76)臺財證(二)字第900號公告合法核定。

否定見解認為,主管機關於修法前未明確將TDR列為核定標的,因此TDR並非證交法第6條第1項之「核定有價證券」。肯定見解以德國與美國法制均承認存託憑證為有價證券,且主管機關曾於81年訂定「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」,在增訂第165條之2前,TDR已因前述900號函成為核定有價證券。

▲▼鄒官羽因投資TDR遭判刑,委託律師提告金管會偽造文書             。(圖/記者陳以昇翻攝)

▲近來多起因投資TDR遭判刑案例,當事人紛紛提起訴訟控告金管會 。(圖/記者陳以昇翻攝)

證交法之刑罰十分嚴厲,構成要件認定自應採取嚴格標準,在主管機關從未明確以白紙黑字將TDR列為核定有價證券之事實前提下,如欲主張尚存在其他正式核定之替代品,特別在刑罰權存否之議題上,自應提出充分且無瑕疵之論證,並受嚴格檢驗;畢竟民事法與行政法所允許之類推適用,在罪刑法定原則下是絕對禁止的。

借鏡美德法制,自不能「有意」無視其與我國法制之差異,逕自跳躍地以外國法之觀點,解決我國法制爭議。就此而言,德國證交法第2條第31項明文規範存託憑證為法定有價證券,故不生其何時成為核定有價證券?及相關刑事處罰是否違反類推禁止原則之爭議。

美國法典之證券內容鉅細靡遺,均為法定有價證券,並無核定有價證券之規定;其存託憑證交易始於1920年,故1934年制定證交法,立法意旨與證券一詞文義均已包含存託憑證在內,不須再透過行政處分(核定)承認新型態之有價證券。

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簡單來說,德國證交法第2條第31項與我國證交法第165條之2相同,均以立法明文方式將存託憑證納入其中。美國在立法時對「證券」一詞採高規範密度之方式,故法院有明確的標準所據,不至逾越立法明確文義,與我國僅以低密度立法定義有價證券有很大不同。

最重要的是,美國或德國均未以行政機關核定作為有價證券之成立要件,美德法制僅可能有法院如何涵攝證券一詞之問題,而不生是否核定之疑義。如未釐清此重大差異,即欲以美德法制之通說,作為前述900號函已核定有價證券之論據,難免有「張飛打岳飛」之爭議。

此外,以主管機關曾訂定「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」主張TDR業經核定,存在倒果為因之盲點。舉例來說,現行法制訂有未放棄外國國籍不得擔任公務員之規定,如認「只有在TDR已經核定前提下,才會嗣後制定相關募發準則」,等於在主張「只有已經放棄外國國籍之人,才會嗣後就職公務員」,其不當乃不言可喻。

以上分析,凸顯TDR之爭議根源,在於核定有價證券之規定。採取核定有價證券之立法例,雖然具有立法經濟之優點,惟在法律保留原則拘束下,此種優點須賴行政機關善盡核定權責,始能補立法規範密度之不足;與此相對,高密度之立法定義雖較耗費立法資源,卻較符合國會保留之民主原理,並可避免源自行政怠惰之法制爭議。

據此說明,前述TDR已否核定之謎團,應已撥雲見日,蓋前述900號函既未具體明確指出TDR為其核定對象,且美德法制受限於核定法制差異而無法直接適用於我國,自不應在證交法第6條對有價證券採低密度規範與核定有價證券之法制架構下,主張文義不明之公告具有替代正式填補空白構成要件之核定效力,以遂其刑事處罰之目的。

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