張飛打岳飛！　台灣存託憑證的核定迷思

▲張明偉認為證交法之刑罰十分嚴厲，構成要件認定自應採取嚴格標準，因此贊成修法。（圖／中華人權協會）

● 張明偉／輔仁大學法學院教授

關於台灣存託憑證（TDR）於刑罰適用之爭議，雖已因民國101年證券交易法第165條之2明文TDR為「法定有價證券」而告一段落，惟修法前是否亦有適用，學者有極大歧異；主要爭點在於TDR是否已經財政部（76）臺財證（二）字第900號公告合法核定。

否定見解認為，主管機關於修法前未明確將TDR列為核定標的，因此TDR並非證交法第6條第1項之「核定有價證券」。肯定見解以德國與美國法制均承認存託憑證為有價證券，且主管機關曾於81年訂定「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」，在增訂第165條之2前，TDR已因前述900號函成為核定有價證券。

▲近來多起因投資TDR遭判刑案例，當事人紛紛提起訴訟控告金管會 。（圖／記者陳以昇翻攝）

證交法之刑罰十分嚴厲，構成要件認定自應採取嚴格標準，在主管機關從未明確以白紙黑字將TDR列為核定有價證券之事實前提下，如欲主張尚存在其他正式核定之替代品，特別在刑罰權存否之議題上，自應提出充分且無瑕疵之論證，並受嚴格檢驗；畢竟民事法與行政法所允許之類推適用，在罪刑法定原則下是絕對禁止的。

借鏡美德法制，自不能「有意」無視其與我國法制之差異，逕自跳躍地以外國法之觀點，解決我國法制爭議。就此而言，德國證交法第2條第31項明文規範存託憑證為法定有價證券，故不生其何時成為核定有價證券？及相關刑事處罰是否違反類推禁止原則之爭議。

美國法典之證券內容鉅細靡遺，均為法定有價證券，並無核定有價證券之規定；其存託憑證交易始於1920年，故1934年制定證交法，立法意旨與證券一詞文義均已包含存託憑證在內，不須再透過行政處分（核定）承認新型態之有價證券。

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簡單來說，德國證交法第2條第31項與我國證交法第165條之2相同，均以立法明文方式將存託憑證納入其中。美國在立法時對「證券」一詞採高規範密度之方式，故法院有明確的標準所據，不至逾越立法明確文義，與我國僅以低密度立法定義有價證券有很大不同。

最重要的是，美國或德國均未以行政機關核定作為有價證券之成立要件，美德法制僅可能有法院如何涵攝證券一詞之問題，而不生是否核定之疑義。如未釐清此重大差異，即欲以美德法制之通說，作為前述900號函已核定有價證券之論據，難免有「張飛打岳飛」之爭議。

此外，以主管機關曾訂定「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」主張TDR業經核定，存在倒果為因之盲點。舉例來說，現行法制訂有未放棄外國國籍不得擔任公務員之規定，如認「只有在TDR已經核定前提下，才會嗣後制定相關募發準則」，等於在主張「只有已經放棄外國國籍之人，才會嗣後就職公務員」，其不當乃不言可喻。

以上分析，凸顯TDR之爭議根源，在於核定有價證券之規定。採取核定有價證券之立法例，雖然具有立法經濟之優點，惟在法律保留原則拘束下，此種優點須賴行政機關善盡核定權責，始能補立法規範密度之不足；與此相對，高密度之立法定義雖較耗費立法資源，卻較符合國會保留之民主原理，並可避免源自行政怠惰之法制爭議。

據此說明，前述TDR已否核定之謎團，應已撥雲見日，蓋前述900號函既未具體明確指出TDR為其核定對象，且美德法制受限於核定法制差異而無法直接適用於我國，自不應在證交法第6條對有價證券採低密度規範與核定有價證券之法制架構下，主張文義不明之公告具有替代正式填補空白構成要件之核定效力，以遂其刑事處罰之目的。

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