▲若真有對岸的滲透者違犯反滲透法，更現實的問題是，我國根本不可能、也無力為訴追。若果如此，反滲透法所針對者，究其實，還是境內的所謂被滲透者。（圖／記者屠惠剛攝）
●吳景欽／真理大學法律系所副教授
2019年最後一天，立法院通過反滲透法。只是此法的內容，雖未出現中國、中共等字眼，但其防制的對象，任誰都知是何方。不過在反滲透法規範粗糙下，是否真能適用到對岸，實會產生疑義。
依憲法增修條文第十一條，並未將對岸當成是外國，影響所及者，即是刑法的外患罪幾乎難以適用於中國大陸。故立法院才於去年六月，增加刑法第一一五條之一，將大陸、港、澳視為外國，以補刑法之漏洞。基於相同之理由，也同步修正國家安全法、國家機密保護法等，將對岸、港、澳與外國同列，以免產生適用爭議。
惟在反滲透法中，竟未對境外是否包括大陸、港、澳為規定，或許，立法者認為刑法已有明文，無庸贅述。但刑法第一一五條之一，是列於刑法分則的外患罪章，除此之外的刑法法條或特別刑法，若加以援引，恐會碰觸刑法類推禁止之紅線。
若撇開是否類推的問題不論，而將對岸、港、澳也視為境外，也會產生更大的疑義。因反滲透法，雖對境外的滲透者與境內的被滲透者，皆會處以刑罰，但因此法所列行為，如不得受境外敵對勢力之指示捐贈政治獻金等，在性質上，皆屬無須結果發生、犯罪即成立的所謂行為犯。故若滲透者是在中國大陸為滲透行為，就屬境外犯罪。
而於境外犯罪，若是本國人，依刑法第七條，須是犯最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，才為刑法效力所及，但觀反滲透法的法定刑，最重者為五年以下有期徒刑，就無法落入刑法的效力範疇。
至於滲透者若為外國人或大陸人，因立法者並未同步於刑法第五條，將反滲透法之罪增列為我刑法效力所及，故司法者恐無法藉由解釋來加以彌補。而如果為了避開此漏洞，或可將中國大陸視為境內，但這就與反滲透法的適用對象是境外敵對勢力不符，致陷入邏輯上的錯亂。
就算將罪刑法定擱置一旁，且若真有對岸的滲透者違犯反滲透法，更現實的問題是，我國根本不可能、也無力為訴追。若果如此，反滲透法所針對者，究其實，還是境內的所謂被滲透者。但在此法所列行為，現有法制本就有具體的規範下，特立一個飄忽不定的反滲透法，到底是在防制境外敵對勢力，抑或是在每個國人心中築起恐懼，實也讓人摸不著頭緒。
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