● 賴恆盈／高雄大學政治法律學系專任副教授
日前對於政府為因應日益嚴峻的武漢新冠肺炎疫情，禁止人民出國一事，發生是否因欠缺法律明確授權而有違憲疑慮，一時之間輿論沸騰，質疑之聲四起。
不僅引發受限制的醫療、教育等社會各界人士質疑其必要性與公平性，並引起諸多政治人物媒體名嘴的濫權抨擊。
其中，更不乏素孚眾望的學者、律師等法界人士，對於此一禁止出國防疫禁令，是否破壞自由、民主、法治國家所堅守保障人民基本權利的憲政理念，而大聲疾呼要求政府發布緊急命令，以解決欠缺明確法律授權或依據的違憲疑慮。
▲ 總統是否要發佈緊急命令，滿足憲法上的要求，引發法學界熱烈討論。（圖／記者李毓康攝）
緊急命令恐成犧牲人權的開端
對於建議政府發布緊急命令一事，個人深表憂慮，認為發布緊急命令制度，是經由使政府取得常態法制下所無法取得之幾乎毫無節制、無限上綱的特殊權力，以處理國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故。
這點從之前四次發布的緊急命令，尤其第四次因九二一大地震所發布的緊急命令條文規定內容，即不難得知。
由於緊急命令排除現行法制下，對政府公權力行為的嚴格法律束縛，是常態法制下極不得已的作法，一旦發布緊急命令解除法律對政府公權力的封印，恐怕才是犧牲人權、破壞法制的開始。
空白授權條款 引發各界憂慮
然而，現行傳染病防治相關法律，是否已能有效因應處理當前嚴峻疫情？尤其像是禁止人民出國這種限制人民行動自由的措施，是否已提供主管機關明確的依據或授權？其規定內容，是否符合法治國家所要求的法律明確性與授權明確性原則？如果不符合法治國家的基本要求，除了發布緊急命令外，是否可經由制定或修正法律方式，解決此一違憲疑慮？
依據現行傳染病防治相關法律之規定，禁止人民出國的可能法律依據，可能包括《傳染病防治法》第7條「有效預防措施」、第37條第1項第6款「其他經各級政府機關公告之防疫措施」、《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》（以下稱《紓困條例》）第7條「必要之應變處置或措施」等規定。
不難看出，上開規定都是「具有高度不確定的概括空白授權規定」，這也是各界普遍質疑現行法，是否空白授權政府發布出國禁令，或上開規定是否違反法律明確性原則的主要理由。
▲ 傳染病相關法制有許多「高度不確定的概括空白授權規定」。（圖／記者林敬旻攝）
空白授權遭質疑 可能源於誤解
這些質疑，表面上看似乎言之有理，但個人以為，恐怕是源自各方對於法律處理，例如：環境保護、食品安全、醫藥基因等尖端生物科技、傳染病防治等領域，因高度科學技術發展所衍生的「風險議題」時，所採取的管制措施與制度設計，有所誤解所致。
簡單來說，以傳染病防治法制領域為例，由於傳染病防治議題存有下列特質，導致法律不得不大量使用概括抽象或不確定法律概念，或只能規定其管制目的，而將相關管制措施的對象範圍、方法等事項，以空白授權方式，交由主管機關裁量判斷（這點具有類似計畫行政的性質），使主管機關在傳染病防治領域，取得廣泛而彈性的管制權力，以因應不斷變化發展的流行疫情之需要。
這一特性，不僅存在於前開規定，事實上更普遍大量存在於，例如：《傳染病防治法》第3條之傳染病的定義、分類及公告、第4條之流行疫情與感染性生物材料的概念、第13條之感染傳染病病原體之人及疑似傳染病之病人等規定中。
▲傳染病法制涉及大量醫藥、公衛專業知識，且疫情瞬息萬變，所以法律條文大量使用不確定法律概念。（圖／路透）
傳染病法制具特殊性 無法明確授權
這些傳染病防治法制的特質，主要包括：
（1）此類問題往往涉及大量醫藥、公衛、生物科技等尖端科學技術專業知識；
（2）傳染病疫情影響層面，除影響人民生命、健康外，舉凡經濟產業、教育文化、觀光交通等經濟、社會活動等各層面，而涉及複雜、多元且互相衝突的廣泛利益。
所有管制措施已不是單純的科學判斷決定，而是必須綜合政治、經濟、社會、文化等複雜利益衡量、價值判斷後的高度政治性、政策性判斷；
（3）主管機關為作成上開判斷決定，所能蒐集參考的傳染病疫情與政經社文等各項資訊，往往不完整且存有高度不確定性；
（4）傳染病疫情的發生、傳播往往瞬息萬變，多數措施須於緊急有限時限內作成，且必須隨時因應疫情等情事之變化，隨時修正改變，也就是主管機關必須在有限且不確定訊息的基礎上，短時間內作成管制措施。
▲ 傳染病法制有事物特殊性，無法像其他領域的法律，用符合明確性的要求立法。（圖／翻攝自成大醫院臉書）
正因為上開傳染病防治法制在事物本質上的特殊性，導致傳染病防治相關法律，無法如同傳統警察、建築、租稅等領域般，採用符合法律明確性要求（理解可能性、預見可能性）的法律文字，或以法律具體明確授權方式進行授權。
簡單來說，由於傳染病防治法制此一特質，相關法律事實上不得不運用大量概括抽象或不確定的法律概念，或對主管機關進行空白授權，而這也是正是這類法律規定外觀上的明顯特徵。
也正是因為如此，傳統強調自實體法觀點，以自由、民主、法治國家所要求的法律優位、法律保留、法律明確性、授權明確性原則，以強力監督制衡國家公權力行為適法性的模式，在面對傳染病防治法制領域問題時，顯得蒼茫無力、不知所措。
透過組織、程序設計 監督公權力適法性
由於在傳染病防治法制領域，政府機關容易取得大量且幾近空白授權的管制權力，為避免此類政府公權力的恣意與濫用，最近關於風險領域的法理論發展，遂從功能最適組織與正當程序觀點，強調經由民主、專業、公開、透明的組織與程序設計，主張經由組織與程序上的法律保留、法律明確性或授權明確性要求，以事前、事中、事後隨時監督控制政府公權力行為的適法性。
以上開《傳染病防治法》第7條「有效預防措施」、《紓困條例》第7條「必要之應變處置或措施」等規定，是否違反法律明確性要求疑慮為例，既然傳染病防治領域運用不確定法律概念或空白授權，為難以避免的不得不然的結果，那就無需過度執著於法律文義本身，是否足夠清楚明確，或能否經由法體系的總體解釋方式，使一般受規範的人民有理解可能性及預見可能性。
▲ 法學者認為，陳時中部長每日一次開記者會，具有踐行憲法上對於組織與程序要求的作用。（圖／記者攝影中心攝）
只要可以在事前、事中或事後，經由專業組織及公開透明的說明程序（這個過程就是風險法律領域所要求的，經由正確、完整、專業資訊的即時公開、說明，對擬規範對象進行所謂的風險溝通程序），使原來不明確或空白授權的法律規定，能為一般人民得以理解、預見該傳染病防治必要措施的可能種類與範圍，即可認為已符合民主、法治國家的基本要求。
這也是司法院釋字第690號解釋，關於《傳染病防治法》之強制召回隔離措施，是否符合法律保留與正當法律程序原則之要求；以及釋字第767號解釋，關於《藥害救濟法》之「常見且可預期之藥物不良反應」規定，是否符合法律保留、法律明確性要求爭議的釋憲案中，大法官所強調的，經由組織與程序設計方式，使原來不明確的法律概念，獲得符合法律保留要求，或是法律明確性要求的「理解可能性」與「預見可能性」之基本論點。
從這一觀點來說，陳時中部長每日至少一次，協同相關領域專家學者及相關主管機關專業人員，隨時召開記者會對外說明、溝通取得諒解，即可認為具有踐行上開組織與程序要求的目的與作用。
發布緊急命令 無法解決空白授權問題
最後，在不確定的條件下，且必須緊急迅速作成高度專業，以及政治防疫處置決定的傳染病防治領域，即使政府當局對最近其所採各項限制人權措施，無法立即清楚說明其具體依據，也不代表上開措施在現行法（如《傳染病防治法》、《紓困條例》）上就沒有依據（尤其就上開二法的立法沿革的討論過程來說，更是如此）。
因此，質疑當前政府所採各項限制人權措施是否合憲，如果是出於學術討論，或擔心在緊急狀態下，政府公權力大幅擴張所衍生的法治國家疑慮，固然無可厚非。
但在明明有國會制定的法律可以依循的情形下，仍然要假藉民主、法治國家之名，強要政府發布緊急命令，則有本末倒置之嫌。
蓋縱使對於現行所採各項限制人權措施，存有其法律依據為何？是否違反法律保留、法律明確性原則等憲法上疑慮，其解決方法也未必一定要發布緊急命令。
當年為處理SARS事件，即未採取發布緊急命令方式，而是透過制定具有溯及既往效力的《SARS紓困條例》方式處理，這豈非更符合法治國家的常態作法？
更何況，難道發布了緊急命令，果真就可以解決，現行法欠缺具體明確授權或不符法律明確性要求的問題嗎？恐怕緊急命令本身，反而更容易使用概括、抽象、不確定法律概念，以及空白授權之規定，且事實上並不能真正解決空白授權或授權不明確的根本問題。
這點，只要看看之前四次所發布緊急命令的條文規定內容（尤其最後一次因921大地震所發布的緊急命令），即不難得知。
發布緊急命令這種作法，恐怕才是真正解除法律對政府公權力的法律束縛封印，赤裸裸置人民基本權利而不顧的災難！
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