葉慶元/禁出國有違憲疑慮 總統怎不發佈緊急命令?

● 葉慶元/中華民國憲法學會副秘書長

自從今年農曆春節新冠肺炎疫情爆發以來,我國政府迅速採取措施中斷大部分之兩岸交通管道,有效「阻敵境外」,贏得社會各界好評。政府食髓知味,乃以「防疫」為名,不斷地加碼採取各種措施,以展現執政魄力。

從春節迄今,政府採取的手段,包括了:接管口罩工廠、禁止滯留武漢國民自行返臺、透過健保卡查旅遊史等等……,甚至一度還打算禁止全體醫護人員出國。

防疫措施法律爭議多

17日,政府防疫措施再升級,先是認可新北市等地方政府禁止中、小學教師及學生出國的措施,表示應適用於全國中、小學,今天更進一步表示,要將禁止出國之禁令擴及到大學生。

此外,政府還表示對於「非必要前往第三級疫區國家或地區」之國民,將「不得領取補償,還將公布姓名」。

詭異的是,這些防疫措施,幾乎都欠缺法律的明文授權,甚至可能抵觸法律的明文規定。然而,在「防疫」的大旗下,幾乎大部分的學者專家都閉口不語,選擇「順時鐘」,直到新北市政府限制中、小學師生出國,才猛然驚醒,批評違法。

▲《紓困條例》第7條爭議大。(圖/取自賴香伶臉書)

面對種種批評,中央政府最經典的回應是,依據《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》(下稱《紓困條例》)第7條,「中央流行疫情指揮中心指揮官為防治控制疫情需要,得實施必要之應變處置或措施。」

然而,這樣一個構成要件空泛(「為防治控制疫情需要」)、授權手段不知所云(「必要之應變處置或措施」)的法條,真的可以作為限制人民自由權利的依據嗎?

防疫措施須符「法律明確性」要求

事實上,針對傳染病的防疫措施,由於限制到人民之人身自由,乃至於居住遷徙自由,大法官在釋字690號解釋中,就強調相關法律的法定要件必須符合「法律明確性」之要求。亦即法律規定之意義,必須自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解,且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象,為一般受規範者所得預見,並可經由司法審查加以認定及判斷者,方屬合憲。

大法官在釋字690號解釋強調,「人身自由為重要之基本人權,應受充分之保護,對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨,惟相關程序規範是否正當、合理,除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外,尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利益、有無替代程序及各項可能程序之成本等因素,綜合判斷而為認定。」

大法官指出,即使是「強制隔離」措施,也應該由主管機關「參酌世界衛生組織(WHO)之意見而為符合比例原則之決定」,且主管機關為相關處分時,「亦應依行政程序法及其他法律所規定之相關程序而為之」,以保障國民行政救濟之權利。

▲政府17日宣布,高中以下師生禁止出國。(示意圖/記者李毓康攝)

政府應依法發佈「疫情警示」

筆者必須強調,限制出境涉及到對於人民遷徙自由之限制,即使是針對刑事嫌犯,也必須經由法院裁定,方得以為之。政府如果認為特定國家因為傳染疾病具有旅行之風險,應依據《傳染病防治法》第8條發佈疫情警示,而不是片面禁止中小學師生及大學生出國。

試問,如中央疫情指揮中心均認為,並非疫區而無染病之風險,有何防疫上之必要,而得以禁止國民前往旅遊?

公布疫區旅遊民眾姓名 無異自行創設罰則

至於公布姓名,本質上屬於《行政罰法》第2條第3款的「其他種類行政罰」。依據「處罰法定主義」,如無具體明確之法律依據,行政機關自不得公布相關民眾之姓名。

中央政府17日宣布,將公布前往第三級疫區國家或地區國民之姓名,即顯然欠缺具體明確之法律授權。蓋《傳染病防治法》第四章的「防疫措施」及第五章之「檢疫措施」,均未授權政府禁止國民前往疫區,對前往疫區之國民更無任何之處罰條款。如今,政府居然可以針對法律未禁止之行為,自行創設罰則,豈不是行政權漫無邊際、毫無羈絆?

限制滯留武漢國民返國 有種族偏見疑慮

實則,現任司法院院長許宗力大法官,在690號解釋的部分不同意見書中,即語重心長地指出:「人身自由是最基本的人權,沒有人身自由,其他基本權的保障都將徒託空言,所以涉及人身自由的剝奪,是否符合正當程序,都應嚴格審查。」

許院長彼時更強調,「專業有無可能濫權,當然也是我們考察的重點。歷史經驗顯示,當權者以罹患精神病為藉口,以達整肅政治異己目的之事例,屢見不鮮。……請小心,臺灣進入自由民主國家之林,還只是十多年前的事,而「好客」的臺灣人民果真沒有絲毫種族偏見或歧視(例如對外籍新娘或外勞),也無須本席多費筆墨推闡。……當代憲政主義不就是建立在對權力悲觀、對權力不信任的哲學基礎上?」

從許宗力院長的部分不同意見書來看,這次政府的防疫措施,筆者不禁要讚嘆許院長的高瞻遠矚。實則,政府此次防疫,在滯留武漢國民的返國權利限制部分,確實即出現「專業濫權」、「整肅政治異己」、「種族偏見或歧視」的疑慮。

禁出國、公布姓名違憲 總統須發布緊急命令

而目前中央政府引用構成要件及授權手段空泛不明的《紓困條例》第7條,作為防疫的「尚方寶劍」,從限制國民(師生)旅行權利,乃至於威脅公布姓名,均欠缺法律的具體授權,更沒有依照《行政程序法》踐行相關之法律程序,做成行政處分,保障被限制國民行政救濟之權利,違憲情形實屬昭然

筆者必須提醒政府,防疫固然重要,但是不能以此為由,棄法治於不顧。如果政府認為新冠肺炎之疫情,業已到了必須「緊急不識法律」的程度,那與其以構成要件空泛、授權手段不明的《紓困條例》第7條作為法律依據,還不如由蔡總統直接依據《憲法增修條文》第2條發佈緊急命令,並提交立法院追認,也比目前拿著雞毛當令箭,以《紓困條例》當尚方寶劍此等破壞法治的手段來得妥當。

誠如許宗力院長所言,我國進入自由民主國家之林歷史尚淺;憲政民主法治建構不易,毀棄則僅在執政者一念之間。執政者不應持續以防疫之名,行違法毀憲擴權之實。

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