（編按：本文為賴芳玉律師以法庭之友身分，2020年3月25日呈給大法官之文書，後大法官於5月29日公布釋字第791號，宣告《刑法》通姦罪立即失效。）
● 賴芳玉／律州聯合法律事務所律師、資深家事法律師
關於通姦罪合憲與否，固有554號解釋，然自重婚之合憲性與否，有釋字362號、復有552號補充解釋等前例觀之，故大院非不得就554號解釋未盡之處，進一步就通姦罪之合憲性為審查與解釋，合先敘明。
婚姻本質在於雙方互信、互敬、互重的基礎 無法強制為之
婚姻中所有行為均無法強制為之，此為不爭的法律概念，諸如性自主權並不因為婚姻而有喪失或減損，《刑法》明定夫妻仍有強制性自主罪之適用（民國88年增訂《刑法》第229-1條參照），又如婚姻中雖得請求履行同居，但不得強制執行致之（《強制執行法》第128條第2項），夫妻任一方更不能對他方有傷害或私行拘禁等控制行為，除非有約定，夫妻任一方亦不得恣意處分他人之財產，足見法律上應受保障之人權，均不因婚姻而被剝奪或減損。
是以，婚姻制度是為創造兩人更大的幸福，並透過婚姻制度使兩人學習互信互敬與互重之親密關係，使雙方人格得以實現與發展之生活共同體，此方足以為家庭與社會之基礎，自不應反以制度剝奪他方的財產或自由，自不待言。
則婚姻中之性自主權，既然仍受法律之保障，焉得因所發生之性對象為何人，而可以透過國家刑罰權而箝制之？形同以國家武器行強制之實？則通姦罪本身是否即有違反婚姻本質？
立法上一面以《刑法》保障夫妻間仍有性自主罪之規定（《刑法》第229-1條），一面以《刑法》箝制夫妻之性自主權（《刑法》第239條），豈不矛盾乎？
▲ 律師質問，在承諾婚姻的那刻，便因法律放棄一輩子的性自主權，是否符合比例原則？（圖／pixabay）
每個人皆有選擇婚姻自由 但更有追求幸福自由
釋字第554號解釋提及：「婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，因各國國情不同，立法機關於衡酌如何維護婚姻與家庭制度而制定之行為規範，如選擇以刑罰加以處罰，倘立法目的具有正當性，刑罰手段有助於立法目的達成，又無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用，而刑罰對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，亦處於合乎比例之關係者，即難謂與《憲法》第二十三條規定之比例原則有所不符。」
然實務上，刑罰手段並無法達成立法目的，此有非常多的案例顯示，通姦罪已是女人間的戰爭，足見所達之目的在實務上所呈現並無維繫婚姻之功能，但無可否認，《民法》第1052條第2項有責之破綻婚原則下，有通姦之配偶難以提出離婚。是以《刑法》第239條及《民法》第1052條規定之立法下，縱然夫妻雙方已無任何互動、互相仇視、訴訟不斷，但仍因為該規定，讓有名無實之婚姻繼續存在。
通姦罪所達之目的或許維持婚姻之形式，但卻難以讓已然水火不容之兩人再度恩愛，互敬互信互愛之婚姻本質，無從因為控訴通姦罪而達成，但卻完全箝制婚姻之人在走入親密關係死胡同或困境時，卻無法逃脫惡質婚姻的現狀。
簡言之，這般的立法已經形同透過國家的武器，迫使人繼續存在一個不幸福的婚姻裡，形同扼殺人追求幸福的自由。
在承諾婚姻的一刻（縱日後婚姻中已無性無愛），便因為法律而形同放棄一輩子的性自主權與追求繼續幸福的權利，豈有符合比例原則？難解的困境，亦同時令婚姻中的子女更因高衝突的婚姻，同時被捲入無止盡的惡質環境。
▲律師質疑，在結婚那刻，便因法律限制一輩子的性自主權，是否符合比例原則？（示意圖／取自免費圖庫123RF）
甚且，通姦罪的存在，致非婚生子女一出生隨即成為父母犯罪之呈堂證據，危害非婚生子女的人性尊嚴。當然，此無意一併探討《民法》上婚姻制度問題，但國家刑罰權的制度，不啻助長惡性循環之婚姻關係，更加深該婚姻制度之荒謬。
通姦罪的存在，等同宣示雙方取得婚姻中性的獨佔性與排他性，並且受到國家之保障，而以刑罰追究，但如前揭解釋文：「倘立法目的具有正當性，刑罰手段有助於立法目的達成，又無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用」，然果無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段？
茲要釐清者，解釋文所指目的，實務上恐怕非達到維繫婚姻之目的，而係如何讓信賴婚姻忠誠（性的獨佔性與排他性）之人，因此所受到之傷害或稱婚姻正義得以實踐？
婚姻為身分契約概念，則契約之違反自有損害賠償等制度可資救濟，就如同《民法》違反契約之制度處理，當然該契約具有情感等身分法之意義，故自有精神上損害賠償之設計，此在實務上適有侵害配偶權之故。
是以，對於信賴婚姻忠誠之人所受之傷害，自有損害賠償制度補償之，並非毫無救濟管道。從損害較小原則觀之，通姦誠無必要刑罰化。
▲律師指出，對於信賴婚姻忠誠的人所受的傷害，有損賠制度補償，是損害較小的手段。（圖／取自免費圖庫Pixabay）
國際人權組織及各國逐漸形成共識：通姦罪侵犯性自主權及隱私權
按《公民與政治權利國際公約》第17條第1項規定：「一、任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。」
2013年及2017年兩公約國際審查會議提出的兩公約國際審查結論性意見，均指出通姦罪之處罰構成對私生活的任意干涉，建議政府應採取措施來從《刑法》中廢除這項規定。
《公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法》第8條規定：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後2年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。」然政府至今仍未有廢止通姦罪之提案。
茲參諸各國立法，在立法院性別平等委員會所提議之研究：「通姦罪存廢與可單獨對配偶撤回告訴之刑事立法政策評析」(106年/方華香)，其提到比較法例部分略以，
「各國的立法例對於通姦之處理，其方式可分為下列幾種：
1. 僅罰有夫之婦者：如日本1947年以前《刑法》第183條。
2. 分設夫婦處罰條件：有夫之婦與人通姦，其處罰條件較寬，夫於家中或他處公然蓄妾者，其處罰條件較嚴，如義大利刑法第559、560條、西班牙刑法第449條、第452條等。法國刑法第337條處罰犯通姦罪之妻，亦較第339處罰夫於夫妻所同居之住所蓄妾為重，但此項規定，已於1975年刪除。
3. 平等處罰者：配偶任何一方與人通姦，均同等處罰。如我國刑法239條、奧地利刑法第194條、韓國2015年前之刑法第241條等採之。有以通姦致離婚或分居為要件者，如德國舊刑法第172條、瑞士刑法第214條。
4. 不處罰者：德國1969年新刑法已將其第172條刪除，即自1970年4月1日起，通姦已非為犯罪行為；日本刑法1968年修正，已因有違日本憲法第14條而將第183條通姦罪予以廢止；韓國憲法法院亦於2015年裁定1953年開始實行的通姦罪違憲，完成通姦除罪化。韓國憲法法院指出，「『國家用法律來處罰通姦行為，是侵犯公民的基本權利』，因此，相關通姦罪法律即刻失效。」
韓國憲法法院法官認為，即使道德上應予譴責，但通姦罪仍侵害公民的性自主權和隱私權；其他歐洲國家也陸續將通姦除罪化：義大利（1969）、盧森堡（1974）、法國（1975）、西班牙（1978）、葡萄牙（1982）、希臘（1983）、比利時（1987）、瑞士（1989）、奥地利（1997）、羅馬尼亞（2006）等。
無論對通姦罪是採取哪一種立法主義，「通姦除罪化」似乎是一種共同趨勢，包括德國、日本、韓國、新加坡以及歐洲多數國家，都已將通姦除罪化，在中國大陸亦已經不是一種犯罪；只剩台灣、印度、菲律賓，還有伊斯蘭各國家及美國若干州法仍針對通姦有輕重不等罰則。
在美國若干有規範通姦罪之州法中，大多數州規定通姦是輕微違法（misdemeanor），少數幾州規定是重罪（felony），例如麻省、密西根州和威斯康辛州等。然而這些古老法律是美國清教徒法律的遺跡，某種程度上這種情況的出現，與這些已經過時的成文法律，只確認婚內性行為才合法有密切關係。一些法學專家認為，通姦罪之所以仍然存在這些州法的原因之一，是因為想要從州法中廢除必須要有政客主動提出，只是很少有人願意這樣做，並不代表這些法律還有存在和執行的價值。」
▲ 賴芳玉指出，通姦罪嚴重侵害性自主權及隱私權，違反比例原則。（圖／取自免費圖庫pixabay）
職是之故，通姦罪涉及侵害性自主權及隱私權之人權觀點，應為國際人權組織及各國所逐漸形成之共識。
因此，關於我國通姦罪之合憲性與否之審查，確實必須審慎評估通姦罪之存在，在符合維護婚姻忠誠或公序良俗之社會期待之目的時，卻同時嚴重侵害性自主權及隱私權，且令隱私權及性自主權被侵害之人無法救濟或補償之可能（如上述無性無愛多年形同水火之婚姻）？該立法恐已逾越比例原則，自有違憲之虞。
四、綜上所述，通姦罪違反互敬、互信、互愛之婚姻本質之立法目的，不僅侵害性自主權、隱私權，更侵害每個人追求幸福之自由，不僅無從達到維護婚姻之目的，反而更見女性為難女性之真實現象，造成惡質婚姻持續擴大，致所生婚生子女受困、非婚生子女尊嚴受損，而《刑事訴訟法》第239條但書規定，不啻加深此結果之形成，差別對待之立法找不到差別對待之正當理由。通姦罪之立法違反比例原則，違憲之情，昭然若揭。
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