新聞節目中心／綜合報導
在「被認罪」頻傳的今日，中國大陸公安製作的筆錄，儘管人證或物證都未經台灣法院檢驗，竟成杜氏兄弟被判死、被槍決的關鍵！昨（15）日在蘇位榮主持的《行動法庭》，陳奕廷律師（易台大）提到，台灣人民看到台諜案的第一個反應，會質疑是不是「被認罪」？既然一般人「都有這樣的直覺反應了，怎麼還會認為對岸的司法制度是我們絕對可以信賴的狀態呢？」張思翰律師則表示，適用傳聞證據侵害被告的對質詰問權，「應該透過法規面去完善，而不是透過類推適用的方式，無止盡的擴張下去。」
杜氏兄弟遭控殺五命 一審因證據爭議判無罪
2014年4月29日，杜明郎、杜明雄兄弟被槍決，理由是他們被控於2001年7月16日，夥同父親在中國大陸犯下殺死五命的強盜殺人罪。
本案在一審判無罪，在二審卻大逆轉，從無罪變死刑。北市議員苗博雅在⟨杜氏兄弟案：兩條救不回的冤魂⟩說道：
「杜氏父子只是去了一趟中國，回台幾天後，警察突然上門逮人，他們被指控在中國犯下五命強盜殺人案。檢察官起訴所用的主要證據全是中國公安局做的筆錄、不認識的證人、沒見過的證物、無從檢驗的鑑定書。強盜殺人一審判決無罪，從無罪到死刑，不可能坐視不理。」
本案纏訟11年，中間6度發回更審，除一審以中國公安採證不足判決無罪外，從二審到更六審都維持死刑判決。最後，最高法院認為，杜明郎、杜明雄兄弟為了劫財，泯滅人性，一夜之間殺害5條人命，於2012年3月7日判決兩兄弟死刑定讞。
▲ 中國台商五死命案，杜氏兄弟已槍決。（圖／資料畫面翻拍）
苗博雅：證據無法被檢驗 兩兄弟被判死
苗博雅指出，本案最大的爭議在於程序正義和傳聞證據的選擇。本案由中國公安局偵辦，中國公安宣稱蒐集到許多證據，但這些證據來到台灣，都沒辦法檢驗。例如中國公安說，查扣到旅行袋、膠帶和乳膠手套，但在台灣就只有照片，證物本體並未交給台灣法院。若證物有在台灣，被告認為證據有問題，可以請求由其他司法機關就證物做檢驗。但在杜氏兄弟的案子，他們無法聲請鑑定證物。當法院拿這些證物判他們有罪，杜氏兄弟是「有冤無處說」。
「以法律的觀點來看，最高法院的判決見解相當離譜！」尤其是這個案件有一個關鍵證人計程車司機，他在筆錄證稱，曾載杜明雄、杜明郎去買犯案工具。法院曾要傳喚這位司機，但中國公安局卻回覆找不到此人，「所以到底有沒有這個人的存在，從頭到尾都是個疑問！用這些無法檢驗的證據，判決兩個人死刑，是相當嚴重的！」苗博雅強調。
▲ 杜氏兄弟案情疑點重重，證據未經檢驗，兩人就被槍決。（圖／東森新聞）
法律原則：傳聞證據不能採納
我國法律對於傳聞證據，原則上不採信。依據《刑事訴訟法》159條第1項規定，「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」但未經檢驗的境外筆錄、人證和物證等傳聞證據，卻成為杜氏兄弟被判死的關鍵。
張思翰律師解釋，採納傳聞證據，侵害憲法賦予被告的對質詰問權。因此大法官第582號解釋理由書認為，對於傳聞證據應該要「依法踐行詰問程序」。另外，大法官第789號解釋理由書也提到，對於傳聞規定例外的解釋，要「從嚴為之」。
境外筆錄作為傳聞證據例外 標準放寬合理嗎？
在審判上，很少法官會依據傳聞法則做審判。陳奕廷律師指出，在杜氏兄弟案，最高法院100年台上第481號判決採納境外筆錄作為傳聞證據，是因為中國公安筆錄可適用《刑事訴訟法》第159-4條第3款「其他於可信之特別情況下所製作之文書」。最高法院法官認為，中國的訴訟法已有進步，中國公安類似台灣警察，對岸公安筆錄可作為傳聞證據的例外。這是「一般人所無法接受的」。
儘管國際司法互助是未來趨勢，陳奕廷律師仍提醒，政府在2018年公佈《國際刑事司法互助法》，對於證據能力的認定並未規範，因此判斷仍須回歸《刑事訴訟法》。例如在公安筆錄，若有證人在對岸說了一些不利被告的話，這就是傳聞證據。按理，應該適用《刑事訴訟法》傳聞法則相關規定，透過傳聞法則體系，來判斷境外的筆錄是否有證據能力。
張思翰律師亦指出，法院所取得的公文書或筆錄，無論是否透過司法互助程序取得，「如果性質上是傳聞證據，都應該一視同仁！不應該因為（筆錄）是透過司法互助程序取得，對它的標準就比較寬鬆。」
張思翰強調，台灣跟其他國家簽署的司法互助協議，都只是「我國偵查、調查方法的延伸手段」。從其他國家取得的證據，最後都應該回歸我國《刑事訴訟法》的規定，不只是傳聞法則，其他關於不能違法搜索、禁止違法扣押、禁止不正訊問，對於從境外取得的公文書和筆錄，都應該被檢視。
也因為傳聞證據適用有爭議，陳奕廷律師指出，近年來最高法院見解有變更。依據最高法院107年第1次刑庭會議決議，司法警察的筆錄應就《刑事訴訟法》159-2條和159-3條傳聞法則的例外規定做判斷，而非認定是《刑事訴訟法》第159-4條的「特信性文書」。
未具結筆錄敗部復活 律師：不應幫違法檢察官開方便之門
除了境外筆錄作為傳聞證據，引發爭議，對於國內檢察官偵查中未具結的筆錄作為傳聞證據，也在法界引發正反辯論。
張思翰律師解釋說，最高法院無法接受，同樣都是未經具結的陳述，為何在司法警察前的陳述，能因《刑事訴訟法》第159-2條和第159-3條例外成為傳聞證據，但在檢察官前的陳述卻不行？難道檢察官的地位比司法警察還低？因此，最高法院決議放寬認定傳聞證據的標準。
然而，張律師對此持反對意見，因為「未經具結的筆錄，不應該透過傳聞法則的例外，讓他起死回生、敗部復活。」英美法的檢察官無權要求具結，但台灣的檢察官可以，意味立法者對檢察官的要求更高，相信檢察官會很守法、很懂法律，不會隨意違反法律規定、違法取供，正如《刑事訴訟法》159-1條增訂第2項時，立法理由提到「檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。」
既然立法者對檢察官期待這麼高，對檢察官要求更高也是合理的，「我們應該要求檢察官嚴格遵守《刑事訴訟法》各項規範，而不是在你違反規定時，幫你開方便之門！」
傳聞證據採信 全憑法官一念之間
「現在幾乎所有的證據，都取決於法官的一念之間。」陳奕廷律師嘆道，最高法院今年做出的判決（108年台上2034判決），指出《刑事訴訟法》第159-1條至第159-3條所指的法官、檢察官，專指在「我國」法律具備該身份的人。「但是它還是開了一個後門！」允許用「類推適用」的方式，讓外國的法官、檢察官適用我國傳聞證據的例外規定。
「如果可以類推適用，不就又不嚴謹、又不寬鬆？」蘇位榮驚呼。
陳奕廷律師回應，該判決也有考慮「必要性」的問題，若沒有嘗試用「遠距視訊」的方式，想辦法讓我國的被告可以接觸這個證人，直接對他訊問，就「不能」適用《刑事訴訟法》第159-3條的傳聞證據例外規定。「最高法院還是有考慮到『必要性』這個要件，還是有做一些挽救，但是一切源頭，源自於他們把傳聞法則的例外給放寬了，都用類推適用的方式為之。這樣放寬的方式，顯然不是正辦，不會是很正確的處理方式。」
「我認為最合宜的處理方式，應該是回歸到原則，保障被告的對質詰問權。今天對於人權是否被犧牲掉，應該要有一個完善的衡量標準。」然而，目前實務發展對於對質詰問權容許例外的規定，有四個法則（義務法則、歸責法則、防禦法則、佐證法則），「可是這四大法則的操作，其實都往不利被告的方向傾斜，這些法則雖然寫的很漂亮，但實質操作其實是對被告不太有利的。」陳奕廷分析說。
張思翰律師表示，就算最高法院、下級法院要適用傳聞證據，也希望能嚴格用必要性、可信性作為判準，不行因為有傳聞法則例外的規定，就忽略《刑事訴訟法》原本的要求。而法院面對國外取得的證據資料，也應該在「必要性」、「可信性」的做嚴格解釋。畢竟傳聞證據侵害被告的對質詰問權，「應該透過法規面去完善，而不是透過類推適用的方式，無止盡的擴張下去。」
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