● 林志潔／陽明交通大學特聘教授
2017年兩位新竹市環保局的清潔隊員，遭判處《貪污治罪條例》中的「侵佔職務上持有非公用私有器材財物罪」確定，原因是兩位清潔隊員看到做資源回收的老婆婆年紀大又體力不濟，乃將收取垃圾中的可回收物轉送給老婆婆，讓她可以進行變賣，總價約值新台幣2、3千元。但因《貪污治罪條例》非輕罪，檢察官並沒有緩起訴的空間，只好將兩人起訴，而法官雖也深深同情資源回收的辛勞與兩位清潔員本身並未獲得利益、僅是對清潔隊管理物品與自己之物的界線認識不清，但因罪證均足，無法判處無罪，只得給予刑度酌減。兩位清潔隊員最後依然背負了觸犯貪污罪、有期徒刑10月、緩刑2年、褫奪公權1年、終身不得再任公職的結果。
上週總統特赦兩位軍官，此二位軍官是因違反國防部加菜金作業規定，以團體加菜金支付指揮官宴請下屬餐會3名軍眷計2880元，三級三審確定有罪。總統府表示因感念國軍保家衛國，以及國軍眷屬的犧牲奉獻，考量本案情節特殊，故決定特赦，使兩人原本判決確定的罪刑都宣告無效。特赦為總統職權，司法表示尊重，但同一時間竟有攻擊司法的輿論出現，認為這種行政作業的瑕疵，根本就不應該起訴，司法是濫行起訴、用法過苛。就此點，筆者認為有澄清的必要。
▲陸軍花防部前少將參謀長韓豫平在總統特赦前，因加菜金2880元被依貪汙罪，判刑4年半。（圖／翻攝自管碧玲臉書）
第一、本案的起訴和判決並沒有錯誤
兩軍官違反的是國防部所屬機關部隊加菜金作業規定，該規定明文禁止加菜金用於民間人士。從判決中的各證人證詞均可看得出來，兩軍官知道此三位眷屬非軍職，也知道加菜金不能用於無軍職人員、但仍指示使用加菜金。因此，以法律上判斷，不論是主觀要件或客觀要件都已經成立。在這樣的情形下，若檢察官給予不起訴、或者起訴後法官判無罪，司法豈非瀆職吃案？
第二、問題在《貪污治罪條例》
《貪污治罪條例》制定於民國二十年代、國民黨政府北伐之後，早年其中許多行為概念充滿穿越之感，後雖略有修正，但構成要件寬泛不清，刑度極重，再結合各公務機關的經費使用辦法（如本案涉及的是加菜金作業規定，類此，光國防部相關經費核銷報支規定就有五六十種），可謂令人眼花繚亂。
最糟糕的是該條例欠缺影響力交易的觀念，導致官越大、職務越高者，因為其職務內容越模糊不清，就越難證明收受賄賂和職務間有對價關係。反之，職位越低、工作內容越簡單者，就越容易被證明所為與職務有關，而被認為有罪。統計數據也證明了這一點，若分析2017至2021年經《貪污治罪條例》起訴的公務員，就可發現，涉案者多為中階及基層公務員，超過八成為男性 （從檢察官偵辦貪瀆犯罪起訴探討犯罪狀況），一個重罰貪污的法律，到最後竟然都是中低階被起訴，完全違反能力越大責任越大的基本常識和推理。
此外，《貪污治罪條例》對吹哨者保護的不足，即使主動自首、供出共犯、繳交犯罪所得，最多也只能免刑，依據《公務員任用法》的規定，一樣影響公務員任免資格，數年前發生的新竹縣政府戴立紳先生因吹哨而成為犧牲者，就是一例，對於檢調偵辦集團性的貪腐行為造成莫大阻礙。
一些法界人士之所以在加菜金案呼籲總統特赦，就是因為本案的起訴和判決其實沒有疑義，若司法在本案是「不起訴」或「判無罪」，恐怕才是我們要擔心的。《貪污治罪條例》的核心思想就是「貪污零容忍」，只要一塊錢用在不該用的地方，即使不是放在自己口袋，而是去請客，也是貪污。加以《貪污治罪條例》沒有緩起訴的可能性，所以即使檢察官在偵查後，認為案件情節輕微，或者沒有犯罪所得，而沒有浪費審判資源的必要，也無從給予被告緩起訴處分。
我國在簽署《聯合國反貪腐公約》後，今年將繳交第二次國家報告，我們對於公務員貪污這件事情，就應持何種態度，對於《貪污治罪條例》的要件是否能落實反貪肅貪與防貪的理念，至為關鍵。如果大家認為何謂貪污零容忍的概念需要重新建構，或者對於檢察官毫無緩起訴的空間的法規設計不當，不妨利用這個特赦的機會，好好檢視本法，要求立法院踐行修法職權，讓位高權重者擔負更多責任，讓基層公務員有機會能改過自新，讓《貪污治罪條例》目前這種奇特的立法和執法成果、獲得徹底的檢討和改變。
總之，司法只能就立法院所訂立的法律依法判決，我國每每在重要的法律爭議中抗議錯了對象。如果一直不處理惡法，那麼需要特赦的，顯然就不是只有兩位軍官而已。請看看因憐憫與利他而遭判刑的清潔隊員，以及因吹哨被判有罪免刑、卻成為集團中第一個失去公務員身份的戴先生。我個人認為，若以本案所建立的標準，上開兩案，也有特赦的必要。
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● 本文獲作者授權，轉載自「思想坦克」，原標題【知否知否？問題在《貪污治罪條例》而不在司法】。以上言論不代表本網立場。歡迎投書《雲論》讓優質好文被更多人看見，請寄editor88@ettoday.net或點此投稿，本網保有文字刪修權。
我們想讓你知道…一個重罰貪污的法律，到最後竟然都是中低階被起訴，完全違反能力越大責任越大的基本常識和推理。