王曉丹／女性夜間工作釋字　缺論證雞同鴨講

我們想讓你知道…不論結論好壞，這號解釋的論理從「法律現實主義」來看，就是少了論證。

▲工作示意圖。（圖／取自免費圖庫pexels）

● 王曉丹／國立政治大學法學院副院長暨法律科際整合研究所所長

勞基法第 49 條第1項要求雇主應得工會同意或勞資協議，才得以讓女性於夜間工作。這條文日前經大法官釋字807號宣告違憲，即起失效。這一號大法官會議解釋剝奪了工會或勞資會議針對雇主要求女性夜間工作時的「協商同意權」。

剝奪工會此權利的原因在於，這條款違反性別平等原則。

這是法律人的「體系論」，與社會人的「法律現實主義論」的雞同鴨講。

抽象理論剝奪工會協商權

對大法官來說，僅從「體系論」的視角，思考與比較其他性別差別待遇的標準，強調此條文「限制女性勞工之就業機會」，導致「變相成為限制其自由選擇夜間工作」；相對的，對許多女工來說，這條文實際上強化了工會或女工對雇主的協商權力，協助處於結構上不利地位的女性，讓她們爭取到更多宿舍、交通與安全設施等。

從法律現實主義的角度來說，法律本身並非是一個獨立的目標，而是為了達成社會目標的工具。所以，到底是否違反性別平等原則，這裡應該要以這個法律的成效來衡量法律這個工具。無奈，大法官的衡量僅止於法律本身的內在邏輯（例如與釋字365進行比較），並未論及法律的社會效果。

釋字807號解釋這罔顧勞基法第49條之1的現實上的工具性（協商同意權），以及所賴以存在的事實前提（女工需要相關福利）。不論有沒有這項規定，很多行業大夜班還是要有女工上。少了工會的協商權力，應該不算是大法官沒想的效果，而是大法官利益衡量之後，覺得這種協商權力不重要。

▲勞資協商示意圖。（圖／pixabay）

總之，大法官的論理本身，應該建立在這一個現實的前提上（談判籌碼），而不是主要以當年過時的立法目的作為主要的批判對象。

大法官論理的問題主要在於，如果要說這勞基法第49條違反性別平等原則，應該要看的是這個條文「現實上」有礙性別平等，而不是抽象條文抽象論理而已。

例如，我們可以從法律的「象徵力量」這裡著手，討論法律的保護規定如何強化職場上長期歧視性、「女性勞動力不如男性」、「女性要照顧家庭」等的社會意識。這時候我們就可以討論到，對於某些女性占大多數的產業或職位的限制，此種法律的象徵力量可能很弱。

模糊裁量　無從協調

我可以理解，法學家或大法官為法院建構一個邏輯天堂而努力。但是，要將社會中互相衝突的價值處理到似乎一致和諧，這不只是困難，也可能無用或無助益。

法治的理想必須正視相互衝突的意識形態與符號意義，在個案裡面找到協調共存的論證，重要的是，為了達成法治的理想，審判者必須揭露論證的裁量，以及裁量的基準選擇原因。這或許類似於美國法律現實主義者Jerome Frank所主張的「看得見的正義」（unblindfolding of justice）。