吳景欽
洪仲丘案終於偵結，而從起訴被告高達十八人來看，似能弭平全民之憤慨。惟從起訴罪名，輕、重不一來看，實已將相關人等的責任為切割，而難使真相大白。
欲成立刑法的共同正犯，除須有行為的分擔外，更須有犯意的聯絡，要件相當嚴格。故關於洪仲丘之死，雖是由一群軍士官，藉由操控弊病叢生的軍事懲罰制度，以來遂行凌虐之目的所致，即便有行為之分擔，卻因相互間欠缺有犯意聯絡的事實與證據，就難對涉案人等以陸海空軍刑法第45條第1項，最高可處無期徒刑的凌虐致死罪，來追究所有人共同正犯之罪責。
也因此，被訴以凌虐致死之重罪者，僅為執行禁閉的戒護士，其他人等，要非以陸海空軍刑法第45條第2項，法定刑最高僅為一年的部屬施以法定以外懲罰罪，即是以刑法的妨害自由等輕罪為起訴。如此的作法，不啻將洪仲丘之死，全推給第一線的執行者，致忽視了此等犯罪的結構性，起訴書要求法院從重量刑之語，也僅具有宣示作用。
故洪仲丘案，正突顯出對政府結構性犯罪究責的困難，尤其是上級軍官，不可能親自動手，更不會笨到以書面的方式命令下級為違法行為，致可輕易將責任推給下位者，即便有所歸責，亦會以輕罪，甚或僅以行政懲戒為終。至於這些基層的士官，即便可以上級指示為卸責，卻因其有親自下手之事實，而成為最終究責的對象，致暴露出刑不上將官的困境。
為了解決此等究責的困難，在1998年，國際社會所通過的羅馬規約裡，第33條第2項即規定，對於殘害人權的上級命令乃屬明顯違法，下級公務員無服從義務，若服從而仍執行，即不能以依上級命令為免責。另就下位者而言，此規約第28條亦明文，即便無法證明其有下令的事實，但只要具有上命下從的階層關係，並對於下屬所為的殘害行為有所知曉，卻未為任何防止措施，仍須與執行者同為負責，以來彰顯結構性犯罪的集體責任性。
軍檢迅為偵結，或展現其訴追之效率，並可杜悠悠之口，只是若未能深究此等犯行的結構性本質，致輕率為起訴，恐只會引來更多的猜疑。
●作者吳景欽，博，真理大學法律系副教授。本文言論不代表本報立場。ET論壇歡迎更多參與，投稿請寄editor@ettoday.net
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