高虹安助理費案未必適用貪汙治罪條例

▲ 高虹安14日召開記者會怒轟北檢。（圖／翻攝高虹安臉書直播）

● 林石猛／執業律師

台北地檢署偵辦新竹市長高虹安在立委任內涉嫌詐領助理費，昨天依貪污治罪條例「利用職務詐取財物」罪起訴高虹安等5人，貪汙治罪條例是出了名的治亂世用重典的特別法，檢方起訴高虹安的「利用職務上機會詐取財物罪」法定刑為七年以上有期徒刑，刑度相當重，但高虹安的涉犯事實應該要用這條定罪嗎？恐怕未必。從司法實務看，檢方起訴高虹安的事實也可改用普通刑法的準瀆職罪來辦，刑度為五年以下，符合罪刑相當原則。筆者提出過去審判工作經驗，適用最高法院28年上字第2464號刑事判例，供為參考。

改制前最高法院28年上字第2464號刑事判例：

「公務員關於職務上之行為，有時雖亦足以構成背信罪，然以不合於瀆職罪之構成要件為限，如其犯罪行為已足成立瀆職罪名，即不能以其違背職務而認為構成背信罪。」亦即，公務員也可能成立詐欺、背信或侵占之準凟職罪（法定刑為五年以下）。

昔日，本人在高雄地院擔任刑庭法官期間，即曾以上開判例適用於中油、台糖等公營事業人員被訴貪污之案件中，而變更起訴法條改依《刑法》第134條、第335條或342條論罪科刑。其主要理由，在於彼等之行為，並非在對外行使公權力，而係在從事國庫行政（私經濟行為）領域之行為時，所為之不法行為。

根據〈公發洗衣機搬回家…少將參謀長遭重判12年！逼好友滅證收下遭逮〉報導，前金防部少將參謀長林帝志（現已改名）涉嫌將公有洗衣機搬回家用，事件曝光後為了滅證，還假意送好友公用洗衣機，並要求簽立「存放證明書」遭逮。最終，金門地方法院依侵占公用財務罪，重判12年、褫奪公權3年。

當今，扮演辯護人的角色仍然確信公務員在從事行政私法、行政輔助等等國庫行政行為之際，涉嫌詐欺公款或財產時（前者如議員詐領助理費、後者如少將侵占洗衣機）是否應成立準凟職罪？而與貪污罪之犯罪構成要件有間？

無罪推定、法律之前人人平等，是基本人權；而罰其所當罰，適用正確法律追訴犯罪實現個案正義，應當是檢審辯共同追求、信守不移的理念。

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