文／柯立偉
拜讀董保城教授2015年12月24日刊登東森新聞大作「憲法保障國民主權保護家庭公投合法合憲」一文，後輩深感「動容」，不得不執筆以駁之。
我記得很清楚，升上大三那一年，初次修習中華民國憲法與政府一科，劉書彬教授的指定用書就是董保城博士與法治斌博士合著的「憲法新論」。兩位都是憲法與行政法的前輩，在法壇素享盛名。法治斌博士千金法思齊博士如今更任教母校東吳大學法律系，執教刑法相關科目。我不是法律系畢業學生，談師生有點攀親帶故。但以董保城博士而言，我也算是他的「間接」門生。
董博士在這篇文章中，主要論述信心希望聯盟所草擬的公投內容不生違憲疑義，而信心希望聯盟所草擬的議題主旨為未經公投前立法院不得修改民法親屬編中關於婚姻、父母子女、監護、家等四章。究其本意，即為反對同志婚姻合法化。因此，在我的這篇文章中，我主要將針對同志婚姻的適法性及道德層次做論述。公投是否違法違憲，我僅一筆帶過。
簡單說，這個公投違憲。因為同志能否結婚涉及人民自由，自由權這種東西怎麼能夠以「投票」來決定？否則不就變成蘇格拉底大審？大家舉手表決要不要蘇格拉底死，人多就可以讓他死，人少就讓你活，這是把人命當玩笑。現今的台灣極其重視個人之自由，在不違反憲法23條的前提下，任何人的各種自由都應被尊重。如果公投就可以決定一個人的婚姻自由，那我想請教董老師，您與夫人結婚之際，是否有經過臺灣人民認同？
董保城博士在這篇文章當中提及，「家庭」受有憲法制度性之保障。這個部分筆者深表認同。依司法院大法官第554號解釋，「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障」。因此國家有義務進行立法定義何謂「婚姻」、何謂「家庭」，否則憲法無從對婚姻與家庭進行保障。按現行民法之規定，並未對「婚姻」有詳盡定義，只有談及婚姻的「法定要件」。唯一貌似限制婚姻形式的規定見諸民法第972條「婚約，應由男女當事人自行訂定」。因為這條規定，而被法務部解釋成婚姻應由一男一女而成立。
然而，這條規定的本意旨在確保婚約自由，不受任何人左右，並沒有告訴你婚約一定要由相異性別才能訂定。簡單講，這條的重點在「當事人」而不在「男女」。此外，「婚約」不具有強制力，縱訂定婚約亦不能強迫他方履行；縱未訂婚約，亦能行有效之婚姻。民法並未規定必須有婚約才能有婚姻，只要一場婚姻由成年當事人在合乎982條規定、不違反983、984、985條規定時，縱未訂婚，亦受國家認可。我們退一步講，就算972條本意真的是只有「男女」才能訂婚約，「男男」或「女女」均不能訂婚約，那只說明了法律不認可「男男」或「女女」的「婚約」，不代表法律不認可男男或女女的「婚姻」。
那麼「婚姻」又是什麼？揆諸民法第四編第二章第二節，並未對「婚姻」下定義，只告訴你男未滿十八、女未滿十七不得結婚；只告訴你未成年人結婚應得法定代理人同意；只告訴你結婚應以書面為之，有二人以上證人簽名，並由「雙方當事人」(是雙方當事人，不是男女當事人)向戶政機關進行結婚登記；只告訴你不能與直系血親、直系姻親、六親等內旁系血親、五親等內不同輩份旁系姻親結婚；只告訴你監護人與受監護人在監護關係存在時，非得受監護人父母同意不得結婚；只告訴你有配偶者不得重婚；只告訴你不得同時和兩人以上結婚。並沒有規定結婚必須是異性才能結婚。且民法第988條所規定的「無效」婚姻中，也沒說同性婚姻無效，只說了婚姻不能違反982、983、985條規定，也就是未書面登記、近親相婚、重婚無效。總而言之，中華民國現行民法根本沒有限制同性婚姻，而政府部門禁止同性相婚依據何在？竊以為此作法是為違法。
我們生活在民主國家，所謂「民主」就是尊重每一個人的自由權利。而人民的自由權利，按憲法第二章條列式規定，包含了第八條人身自由、第十條居住及遷徙自由、第十一條意見自由、第十二條秘密通訊自由、第十三條宗教信仰自由、第十四條集會結社自由，貌似並未規定到「婚姻」的自由。
然而，按憲法第廿二年規定，凡人民之其他自由權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。我們從邏輯上來講，你娶誰或嫁給誰，都不會對社會秩序、公共利益造成損害。我這樣講好了，有可能說A、B兩男之後，導致中華民國GDP下降、油價飆升、股價大跌、邦交國斷交、中共揮軍犯台嗎？因此婚姻自由本在憲法第二十二條保障之列。再者，按司法院大法官第362號解釋文中「……憲法保障人民結婚自由權利之意旨……」一句，更詳細揭示結婚屬憲法二十二條中所保障之非明文列舉之自由。同號解釋理由書更稱「惟適婚之人無配偶者，本有結婚之自由，他人亦有與之相婚之自由。此種自由，依憲法第二十二條規定，應受保障。」
按憲法本意及大法官362號解釋，婚姻當屬人民自由之一環，國家非因防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維護社會秩序及增進公共利益外，不得以法律限制之。我們以憲法第二十三條的規定，來逐一檢視同性婚姻是否當屬國家可立法禁止之項目。
第一，同性相婚有妨礙到他人自由嗎？今天會因為兩個男生或兩個女生結婚而妨礙到我的居住及遷徙自由權？會因為兩個男生結婚而導致妨礙我的秘密通訊自由權？如果兩個人相愛結婚不會影響到其他任何人行使其他任何憲法所賦予的權利，那憑什麼異性戀者可以結婚而同性戀者不能結婚？
第二，同性相婚會發生什麼緊急危難需要國家立法禁止呢？難道說允許同性戀結婚出生率就會下降？這絕對不可能。因為同性戀者不管國家法令是否允許同性相婚，都不會與異性發生性行為。既然不會與異性發生性行為，那也就不會生孩子。換句話說，出生率下跌甚或是負成長，都與同性戀能不能結婚是兩碼子事。國家該作的事情是想辦法讓異性戀夫妻願意生孩子，不是讓同性戀無法結婚。就算你禁止同性戀做愛，也不會讓異性戀夫妻更願意生小孩。
第三，同性相婚是否危及社會秩序？這個問題有趣，很多反同婚人士大多認為立法允許同性相婚會導致社會倫常崩解、道德崩壞、破壞中華文化傳統美德。然而，依現行民法第1123條第三項「雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬」之規定與多數社會大眾所認知之「家」有所不同。難道這條條文導致了社會倫常崩解、道德敗壞、破壞中華文化傳統美德嗎？再者，你說會讓社會倫常崩解，那我倒想問，同性相婚之後，令尊就不再是令尊？令堂就不再是令堂？令嬡就不再是令嬡？令郎就不再是令郎？社會倫常何以因而敗壞？你說會導致道德崩壞，難道允許同性相婚之後，所有人就突然會在路上隨地吐痰、看到紅燈當綠燈？你說破壞中華文化傳統美德，我倒想問中華文化傳統美德是什麼？這個問題有點龐雜，我專段論述。
好的傳統美德可以保留，不好的我們要盡力擺脫。子曰己所不欲勿施於人，這是公認「好的」傳統美德，從小到大我們都是這樣被教育的。但子也曰過「君子遠庖廚」，現在還有誰在遵守？遠庖廚的男人不是君子，而是沙文豬吧？再來，傳統上，女子大門不出、二門不邁，在家要從父、出嫁要從夫、夫死要從子，還要懂容、言、紅、德，還要不識之無，還要相夫教子、舉案齊眉，還要與夫君其他妻妾和睦相處，不生爭風吃醋之事，否則就是善妒。這些在離我們不遠的一百餘年前都是社會大眾所普遍的認可的「傳統美德」，而今呢？還是「美德」嗎？
此外，在中華文明史上，同性戀雖然稱不上是「美德」，但也並非道德罪惡。分桃而食、斷袖之癖、龍陽之好等典故相信大家耳熟能詳，我不做贅述。我要強調的是，在過去「好男風」這件事普遍不被認為是罪惡，由於傳統上不孝有三無後為大的觀念，只要同性戀男子有娶妻生子，旁人對其同性戀行為多待以寬容。而如果男子只好男風無近女色，家長生氣的點不是好男風，而是不娶老婆。不懂嗎？去讀讀紅樓夢吧。
總而言之，「傳統美德」會隨著時代而有所變遷，如果食古不化、剛愎自用，你所認為的美德，終歸只是陋習。
第四，同性婚姻是否損及公共利益？「公共利益」是個不確定法律概念，端有賴於個案中依事實做個別認定。在本案中，很難將被危害到的公共利益具體化，因為根本沒有公共利益被危害。再者，憲法廿三條要求必須是要「增進」公共利益才能以法律限制人民自由，請問立法限制同性婚姻增進了什麼公共利益？或說，立法承認同性婚姻讓本來沒被保護到的同志人群被保護到了，是擴大人民自由權，又不妨礙他人自由、不造成緊急危難、不危及社會秩序與公共利益。好法，不立嗎？
綜上所陳，管見以為現行各項法規並未授權行政機關對同性婚姻拒絕登記，也沒有禁止同性相婚，且禁同性婚姻之做法於法無據、於理不合，理由已如上述。行政部門不許同性婚姻之做法，竊以為侵害人民受憲法二十二條保障之自由權意旨甚甚。
●作者柯立偉，目前為東吳大學政治學研究所學生。本文為投書，不代表本報立場。88論壇歡迎多元聲音，來稿請寄至editor88@ettoday.net
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