通姦除罪》許玉秀:通姦罪不可能維護任何婚姻利益

我們想讓你知道…處罰違背性忠誠義務,可以使人信賴婚姻的締約安全嗎?勇於結婚的人,應該都是因為相信自己和對方維繫婚姻的能力,而不是因為有通姦罪作為後盾吧?

(編按:2020年5月29日司法院大法官發佈釋字第791號解釋,宣布通姦罪違憲,立即失效。2013年3月19日婦女新知基金會、尤美女立委辦公室聯合召開「廢除刑法通姦罪記者會」,以下收錄前大法官許玉秀的發言稿。)

 ● 許玉秀/前大法官、模擬憲法法庭暨模擬亞洲人權法院發起人

今天來出席這個記者會,表達我對廢除通姦罪的支持,同時藉這個機會,對於各界婦女朋友在過去數十年來,在民法親屬篇的修正,建立防制職場性騷擾、防治性侵害與家暴法制,以及促進性別平等法制等等方面的努力,以女性的一份子,表示感謝。

一、正當程序:行使公權力會不會遵守正當程序,可以從面對問題的態度開始觀察。

新聞報導:「法務部稍後表示,由於各界對通姦罪存廢 有不同意見,國際人權學者審查台灣國家人權報告,也建議台灣考量是否廢除。法務部表示,會針對刑法通姦罪規定有無修正必要,蒐集外國立法例,廣納意見研議。」

一個已經討論二、三十年的問題,應該已經是作決定、付諸行動的時候,卻表示還要蒐集外國立法例,廣納意見研議。怎麼好像今天才知道有這樣的事一樣?對於社會的發展一向毫無感覺、一無所悉嗎?外國立法例老早都躺在法務部了吧?何況如果先進國家都老早廢除通姦罪,法務部要到哪裡去蒐集立法例?其他的問題,法務部好像都用我們國家的國情不同來回答,為什麼現在要去問別人的國家怎麼做?公權力面對問題這樣回答,看不出來有面對問題、解決問題的的誠意。 

▲ 圖為婦女新知訴求「通姦罪」違憲。(圖/記者林育綾攝)

二、通姦罪的法理基礎?

1. 通姦行為所違反的是婚姻關係雙方的性忠誠義務。

婚姻關係雙方的忠誠義務當然包括性忠誠。但是性忠誠的背後,是性獨占,任何一個人對另一個人有性獨占,就表示相對一方的性自主受到限制。

雖然婚姻雙方相互約定互有性獨占,但是性獨占不能滿足時,只能構成契約違反,而可能迫使契約關係終止,這種獨占並不能強制執行。

這是因為性自主與身體自主、人格尊嚴密不可分。既然性獨占不可能強制執行,以刑罰手段鞏固性獨占,並不能達到目的,對於維護性忠誠義務,進而保障婚姻,顯然施用刑罰不是有效的手段。 

2. 如果不能實踐性獨占,讓性忠誠義務消極強制執行可以嗎?也就是禁止與其他人為性行為。

通俗地說,就是我不能有,別人也別想得到。通姦罪顯然會造成這種效果,也就是以刑罰的手段,要求不願意履行同居義務的人禁慾,否則將受刑事處罰。

請問這真的是通姦罪的目的嗎?如果通姦罪因此會造成禁慾的效果,剛好可能會破壞婚姻,而不會保障婚姻,更不會保障家庭,因為這剛好不利於繁衍後代。 

▲ 前大法官認為,通姦罪不可能維護婚姻利益。(示意圖/記者吳銘峯攝)

3. 違背契約忠誠義務,可能成為入刑(也就是施以刑罰)的理由,例如刑法上有背信罪、侵占罪、詐欺罪,公務員的瀆職,本身也是違背契約忠誠,因為違背和人民的約定。

但是這違背契約忠誠的處罰,在於藉由維護公眾交易的安全、確保公眾事務的不可交易性,以維護人民的財產安全,以及保證公共資源能被公平利用。

敢於安心與人交易,可以認為因為相信違約會產生刑事和民事責任,因為有法律作後盾,可以獲得補償,終至沒有損失。

但是處罰違背性忠誠義務,可以使人信賴婚姻的締約安全嗎?確信有健全的婚姻市場,因而敢於結婚嗎?勇於結婚的人,應該都是因為相信自己和對方維繫婚姻的能力,而不是因為有通姦罪作為後盾吧?

一旦配偶觸犯通姦罪,婚姻破裂,不管是否有一方算是逃離虎口,對於雙方都是損失,而且所損失的,絕不僅僅是已經耗費的時光。通姦罪根本不可能維護任何婚姻利益。

至於訂定婚前契約,因為配偶外遇而獲得巨額賠償的人,更不需要通姦罪幫忙,而且也並不是因為婚姻本身的破裂而得利,而是因為附帶的財產契約而得利。何況比較起來,高額的賠償金比起可以易科罰金的自由刑,應該更有嚇阻的作用吧!

▲ 前大法官反問,人們結婚非因有通姦罪作後盾?(示意圖/CFP)

4. 通姦罪的量刑通常可以易科罰金,縱使不能易科罰金,也只能科處一年以下有期徒刑,期待通姦罪有嚇阻效用,是不是因而應該呼籲加重刑罰?這似乎是台灣刑事立法政策一向的策略,只要加重法定刑,對人民就有交代。

那麼究竟應該如何加重?輕傷罪的法定刑是三年以下有期徒刑,在婚姻中遭到性背叛的人,卻往往在很久的歲月裡,幾乎奄奄一息,像受重傷、像瀕臨死亡一般,難道因此應該將通姦罪加重刑罰,到等同於重傷罪或特殊的殺人未遂類型?

希望不贊成通姦罪除罪的人,可以冷靜下來思考一下,通姦罪的存在可以還給你什麼公道?受傷慘重,但究竟也只能讓對方易科罰金,而經常是換來破碎的婚姻。

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許玉秀

許玉秀 許玉秀

前大法官,德國佛萊堡大學博士,前國立政治大學法律學院教授,精研刑事法,於2003年至2011年出任中華民國司法院大法官,是迄今最年輕的女性大法官。卸任後曾任國立交通大學科技法律研究所兼任講座教授。

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