▲大法官釋憲結果出爐，宣告通姦罪違憲。（圖／記者林敬旻攝）
●張倍齊／律師
5月29日大法官宣告通姦罪違憲，即日起失效，固然是讓社會往更進步的方向前進。不過在通姦罪宣告違憲之後，外遇變成純民事責任，以侵害配偶權，也就是民事損害賠償處理。但實務運作仍有不少挑戰需要克服，否則被害人（現在要改稱民事原告），其實無法那麼容易「回歸民事」解決：
一、蒐證不易
外遇證據的搜集，將變得更困難，在無法由刑事警察協助扣押旅館監視器、證據的情況下，原告需要自己想辦法搜集證據，也更有動機委由徵信社處理，而徵信社蒐證方式常遊走在法律界線，越界者亦時有所聞。當然所有的民事案件都是需要原告自己蒐證，但在侵害配偶權的案件常更為隱密，要蒐證比一般侵權行為更困難。
另外，實務見解對於「不貞蒐證權」也未有定見，也就是蒐證的界線自哪裡？哪些情況可以主張「不貞蒐證權」而不觸犯法律、讓證據有證據能力？能夠在法庭上使用，莫衷一是。因侵害配偶權隱密之特性，原告蒐證過程當中檢視配偶手機、電子郵件、竊錄等行為，也有構成刑法妨害秘密罪、違反通訊保障及監察法風險，更增原告蒐證難度。
▲儘管通姦已除罪化，但現實面仍有困難待克服。（示意圖／123RF）
二、假扣押「釋明」門檻高：
為了避免配偶脫產，原告常會發動假扣押，但假扣押這幾年已經不像過往只要提供擔保金加上簡單釋明即可獲准，法院就保全必要性、脫產之虞的釋明門檻越來越嚴格，原告要獲得假扣押以保全債權受償的門檻高，而擔保金對原告而言，也是訴訟費以外的另一筆龐大壓力。
三、損害賠償金額低：
侵害配偶權對一個人的傷害，常常是影響一輩子，被侵害的嚴重性，實不亞被誹謗、公然侮辱；但觀察司法實務的賠償金額，前者的獲判金額似乎沒有明顯比後者高。
在外遇行為回歸民事處理之後，民眾仍須面對誤觸刑責之蒐證風險，面臨假扣押之高擔保金門檻、高釋明門檻，歷經千辛萬苦打完訴訟後，如果仍只是獲得賠償二、三十萬元之「行情價」，扣掉假扣押擔保金、律師費（在我國原則上勝訴方不能向敗訴方請求律師費）等相關訴訟成本，獲得之賠償可能已經所剩無幾，民眾可能也會更加困惑：通姦除罪後，真的有辦法只用民事處理嗎？
筆者期許在通姦除罪化後，上面三個挑戰能夠克服，蒐證之法律界線能夠透過判決闡釋更為清晰，假扣押之門檻能夠適度降低，而侵害配偶權的金額能夠再為提告，落實廢除通姦刑罰、以民事保障配偶權之意旨。
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