● 胡博硯／東吳大學法律系教授
隨著時節進入秋冬，肺炎的災情似乎沒有停止，反而越演越烈，在美國昨日增加將近三十萬病例，並且超過兩千人死亡，而法國也開始新一波的封城計劃，而從二月以來一直是防疫模範生的臺灣也不得不提高警覺。因此在11月18日衛福部發布「因應秋冬COVID-19疫情防治專案（秋冬專案）」，要求所有入境及轉機旅客應提出「表訂登機時間前3日（工作日）內COVID-19核酸檢驗陰性報告」。
▲12/1起，秋冬專案宣布八大場域戴口罩。（圖／中央流行疫情指揮中心提供）
不過，此舉一出引起各方譁然，究其原因在於該公告的內容為，「自12月1日至明（2021）年2月28日（啟程地時間），入境我國機場或經我國機場轉機的旅客，不論身分（本國籍與外國籍人士等）或來臺目的（求學、工作、外交公務等），均應檢附「表訂登機時間前3日（工作日）內COVID-19核酸檢驗陰性報告」，始可登機來臺」。
如此一來，本來是不具有我國國籍身分也沒有居留之外籍人士需要檢附「表訂登機時間前3日（工作日）內COVID-19核酸檢驗陰性報告」始能登機來台，但秋冬專案實施可能使我國籍人士回國的權利似乎也受到限制。而這樣的問題就讓有些法界人士直接聯想到威權時代的黑名單。
《憲法》力保人民居住遷徙自由
雖然這樣的質疑過於速斷，但是確實憲法第10條寫著人民有居住及遷徙自由，而聯合國公民政治及權利國際公約第12條也規定了：「人人進入其本國之權，不得無理褫奪。」
倘若這樣還不清楚，大法官釋字第558號解釋更明白闡釋了保障內容：「憲法第十條規定人民有居住、遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括入出國境之權利。人民為構成國家要素之一，從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外。於臺灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國，無待許可，惟為維護國家安全及社會秩序，人民入出境之權利，並非不得限制，但須符合憲法第二十三條之比例原則，並以法律定之。」
對於海外廣大的學生及國人來說，各國情況不同，是否有條件可以取得檢測證明成為了大家關心得問題，也因此雖然阻止國人回國不是指揮中心的本意，但確實造成這樣的效果時，就不免受到質疑。
其後，衛福部後於25日補充公告，符合緊急協處、來自無法自費檢驗國家，或經專案指揮中心同意者，豁免此項義務。此三類豁免者，將由航空公司安排於指定區域。若不符合豁免要件，且未提出核酸檢驗陰性報告而逕行返國者，除應依航空公司指定區域搭乘外，衛福部將處以罰鍰。但在這樣的補充公告後，質疑仍沒有中止。
不過，經過補充公告，其實已經大幅減低違憲的疑慮，事實上，依據《傳染病防治法》第58條、59條本來為防止傳染病的流行，主管機關即衛福部對入、出國（境）之人員，得施行檢疫或特定措施，因此在要求提出特定的證明或者是在機場進行檢疫在解釋上並沒有大問題，不需要把該檢驗證明的提出聯想為入國之許可。
▲旅客從桃園機場入境後，防疫計程車全面武裝運送乘客。（圖／記者任以芳攝）
不過，何以仍有反彈之聲，在於該專案到底在法律上應該是怎樣的效果。而倘若對該專案有疑問，是否有救濟管道，也是個傳統以來的問題。
雖然檢附證明原則上仍屬必要，但是指揮中心的補充公告強化了國家的責任，而免除了減輕海外學子取得證明上的問題，但是受到質疑的是透過航空公司的方式來篩選登機與否，而倘若真的被拒絕登機，似乎也無救濟的可能，如此一來這樣會不會使問題回到了原點，就是大家的疑惑了。
防疫「空白授權」仍須處理
進一步的問題就是，這個專案的公告到底是什麼性質。該專案依據《傳染病防治法》第58條規定發布，就性質上應屬實質的法規命令，但是第58條的規範方式並不同於一般法律明確的授權母法規範，而倘若對於該公告有疑問，雖依據現行《行政訴訟法》第2條或者是司法院釋字第742號解釋可能有解釋上可以救濟的空間，但實務上對於此等規範的救濟真得很難實踐。
如此一來，得等到被指揮中心裁罰了始有救濟的可能，問題是海外國人在海外被拒絕登機，拒絕其登機的是航空公司，這樣一來上述的行政救濟手段大概都沒有作用。另外，也是被質疑的問題就是，倘若所有的入境人士不管本國籍或者是外國籍，在入境後均都須隔離檢疫14天時，則從保護台灣本土不受社區感染威脅的立場來說，是否要採行此一手段，也是被質疑的地方，因此有論者認為這個手段應該受到比例原則的檢驗。
由於中央流行疫情指揮中心雖為傳染病防治的中樞，但在具體的行為手段上仍然必須要依賴各目的事業主管機關的具體措施，所以指揮中心發布的公告，是否真的是法規命令，還不能這麼肯定。此前指揮中心發佈的各種指引，指揮中心就認為該法律性質為行政指導，然而依據《行政程序法》的規定行政指導沒有具體的法律效果，則如何使大家遵守就會是法律上的難題了。
▲雖然台灣目前防疫有成，但如何處理《紓困振興條例》所衍生的「空白授權」議題，則仍須立法者繼續努力。（圖／記者屠惠剛攝）
另外一個問題就是，目前很多的具體防疫措施都是依據《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》第7條規定作成，然而該條僅規定，「中央流行疫情指揮中心指揮官為防治控制疫情需要，得實施必要之應變處置或措施。」而自該法公布一來就被攻擊為空白授權，如果從風險行政的面向來說，給予傳染病防治主管機關較大的決定空間來作成具體的決定有其必要之處。
但是目前的第7條規定如果從大法官歷來的解釋來看，可以說真的有空白授權的疑慮，在二月緊急時刻的暫時性立法下，或許尚可正當化。但是《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》業已在六月修正過，立法者也應該要去思考如何具體化第7條授權的問題，而不是放任這個質疑繼續存在。
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