● 作者／一起讀判決
週五（編按：5月27日），大法官針對台母義父跨國親權相爭案件，做出憲法判決，將最高法院的確定裁定廢棄發回。
五位大法官林俊益、張瓊文、黃昭元、楊惠欽及蔡宗珍大法官，聯名出具不同意見書，幾乎是每個地方反對憲法判決的結論跟論理，以下來簡要介紹。
一、審查的範圍
不同意見書認為裁判憲法審查制度，並不是要讓憲法法庭成為第四審或超級上訴審，而是為了確保人民享有的憲法基本權利，確實受到法院的尊重跟維護。
就原裁定的審查，應該著重於裁定對相關法規範之解釋與適用，於父母雙方憲法上之子女教養權存有衝突之情況下，是否充分考量父、母及未成年子女三方之各基本權立場、個案中權利衝突之利益衡量，是否充分衡酌憲法上解決或調和權利衝突之首要基準，也就是兒童福祉與子女利益的要求。
至於裁定中對相關事實之認定與評價，以及對法規範之解釋、適用之見解，原則上不是憲法法庭審查的範圍。
二、原裁定並沒有違憲
不同意見書認為對未成年子女最佳利益的評價與判斷，這不是憲法法庭審查的範圍，憲法法庭應該尊重，更沒有評價或裁量錯誤之違憲問題。
至於多數意見指摘的繼續性原則、做成暫時處分的必要性，原本的裁定也沒有違誤，這部分我們往下繼續說。
（一）繼續性原則：原裁定是有審酌的
憲法判決理由提及，本案的未成年女兒在義大利居住一年左右，之後在暫時處分二審裁定時，已經在台灣住了2年9個月，因此台灣可能會是新的慣居地。
針對這個部分，不同意見認為，二審並不是沒有考量，而是基於好幾個原因，降低情勢變更原則在繼續性原則考量上的比重，並不是沒有考量到繼續性原則。
雖然二審裁定就這個部分沒有詳細論述，有過度簡化理由的情況，但並沒有違反憲法要求的未成年子女最佳利益之裁量錯誤或評價謬誤。
所以，本案的憲法判決，認為裁定沒有考量到情勢變更、就繼續性原則有應審酌而沒有審酌情況，有認定事實後代為涵攝判斷的嫌疑，也有逾越憲法審查界線的疑慮。
（二）關於裁定必要性：原裁定是有判斷的
本案的憲法判決認為在跨國交付子女這種暫時處分，必須基於十分急迫而強烈的必要性，不能只是基於暫時性考量而違反繼續性原則，讓未成年子女離開原本的慣居地，而移到其他國家。
不同意見認為在具體個案的考量中，並沒有某個事項具有絕對的重要性地位，本案的憲法判決並沒有說明憲法上的依據，就做了上述的認定，難以贊同。再來，原本的裁定已經有說明為什麼要在改定親權的裁判前，先以暫時處分暫定親權，以及急迫性、必要性。
但憲法判決卻以繼續性原則有絕對重要性地位作為前提，認為原本的法院裁定有應審酌而未審酌個案事實，是否已到達要使未成年子女移居義大利這部分，實質上已經介入個案應該如何涵攝，才會符合必要性的要求，也有逾越憲法審查界線的疑慮。
（三）未成年子女陳述意見部分：這個應該交給法院裁量
憲法判決認為：法院應「使」未成年子女陳述意見，而且是要在法院主導之下，在法庭內、外向審理法院為之，使他所陳述的意見得受審理法院直接聽取。而且，不能因為法院已有選任程序監理人，或程序監理人已為陳述，就可取代未成年子女之陳述。在未成年子女有陳述意見之能力時，就應該使未成年子女有陳述意見的機會。
但不同意見認為，這個要求不管是法律上或憲法解釋上，都不是正當法律程序必然要求的規範。
1.並沒有一定要由法院直接、親自聽取
首先，家事事件法規定法院應以「適當方式」，使子女有陳述意見的機會，並沒有要求法院必須直接、親自聽取。其次，憲法上正當法律程序的核心內容，有關陳述的方式、時間、地點等安排，這大多容許立法者有形成空間。而且也應該區分不同的訴訟類型。
一般來說，刑事訴訟的保障密度最高，民事訴訟相對較低，容許法院可以有一定權衡。至於憲法訴訟，都沒有說憲法法庭要直接聽取當事人的意見，作為憲法訴訟的正當程序要求，就更不用說了。
再者，特別是在有緊急性的暫時處分，程序的密度本來就不可能和一般訴訟程序相同，應該有比較大的程序彈性跟個案權衡空間。就好像民事訴訟法或家事事件法在暫時處分部分雖然規定應使當事人或關係人有陳述意見的機會，但也都設有例外規定，容許法院認為不適當者，不在此限。
這次憲法法庭先前為了本案作成暫時處分前，也沒有讓受到不利益的義大利父親有陳述意見的機會，只以書面審查的方式，依照一方的陳述，就做成裁定。
這也是憲法法庭考量到程序的急迫性因素後，所為的決定，應該是符合憲法正當法律程序的。
2.這也涉及到事實認定的問題
更進一步說，如何讓子女陳述意見，才符合最佳利益的權衡判斷，這更是涉及事實認定，並不是單純的法律或憲法解釋問題。
即便未成年子女看起來已經有能力陳述意見，但如果為了避免未成年子女在不同審級法院間反覆陳述，或是避免被迫在法官前選邊站，導致有忠誠義務的兩難，或是需要由專業人士協助、建議適不適合由法院親自聽取的情況，這些本來就應該讓法院有個案的裁量餘地，才可能做出正確、適當的程序決定。
本案的女童，在一審、二審、三審裁定時，分別是5歲半、7歲8月、8歲，以最後事實審的7歲8月來說，女兒是不是有陳述能力跟意願，怎麼排除其他人可能的不當影響、怎麼確保意見的真實自主、是不是反而會對最佳利益造成負面影響，這些都是關於事實認定，不應該由法律審的最高法院或憲法法庭取而代之。
最後，實際上早在108年10月31日，一審的裁定要求母親交付女兒給父親的裁定做出來之後，裁定就有執行力，母親是不是願意冒著被執行的風險，把女兒帶到法官面前，這也是法院當時要考量的因素。所以，聽不聽未成年子女的言詞陳述，涉及到很多複雜的事實問題，憲法法庭應該尊重事實審法院決定。
三、實際上宣告了更多的法律違憲
雖然這個憲法判決只有針對個案的裁定發表見解，但實際上將未成年子女陳述意見的機會，提升為絕對性的憲法要求。這不只是壓縮法官的個案權衡空間，也等於宣告家事事件法第91條第4項 ：「抗告法院為裁定前，應使關係人有陳述意見之機會。但抗告法院認為不適當者，不在此限。」中的但書違憲。
此外，家事事件法中規定了程序監理人的特別地位，有為受監理人之利益為一切程序行為之權，憲法判決的論述，也等於是宣告相關的規定違憲。
這個影響，已經大大超越對原因案件的影響了，也對家事事件相關制度，產生衝擊與破壞性效果。
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我們想讓你知道…聽不聽未成年子女的言詞陳述，涉及到很多複雜的事實問題，憲法法庭應該尊重事實審法院決定。